leStrade n. 1585 marzo 2023

di validità”, dal che può dedursi che per
procedere all’eventuale modifica delle
condizioni contrattuali è necessario che
sia già avvenuta la stipula del contratto
stesso. Da ciò, sia in dottrina che in
giurisprudenza, si è da sempre esclusa
la possibilità di procedere alla modifica
delle pattuizioni, soprattutto relative a
profili economici, dopo l’aggiudicazione
e prima della stipula del contratto.
Secondo tale orientamento, il principio
di parità di trattamento e il connesso obbligo
di trasparenza ostano a che, dopo
l’aggiudicazione di un appalto pubblico,
l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario
apportino alle condizioni
contrattuali originarie modifiche tali da
alterare l’assetto originario dell’appalto
posto a base di gara. In particolare, si
è affermato che l’istituto della revisione
dei prezzi non può trovare applicazione
in un momento antecedente alla stipulazione
del contratto e, dunque, ad una
fase ampiamente regolata da principi che
non consentirebbero alcun cambiamento
dell’oggetto della gara o del contenuto
dell’offerta, ovverosia i principi dell’evidenza
pubblica e della par condicio tra
i concorrenti, nonché di immodificabilità
dell’offerta (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez.
III, 27 novembre 2017, n. 11732).
Del resto, l’impresa sarebbe comunque
tutelata nel corso dell’esecuzione del
contratto: in caso di un esorbitante aumento
dei costi del servizio, dall’istituto
della revisione del prezzo (ove previsto
dagli atti di gara) oppure dalla possibilità
di richiedere la risoluzione del contratto,
nel diverso caso in cui l’evento imprevisto
e imprevedibile si verifichi prima della
stipula (cfr. T.A.R. Lombardia, sez. I,
10 marzo 2022, n. 239).
Da ciò, l’istanza di revisione dei prezzi formulata
dall’impresa aggiudicataria prima
della stipula del contratto non è giuridicamente
ammissibile e, dunque, deve essere
rigettata dalla stazione appaltante.
Sennonché, negli ultimi anni si è formato
un diverso indirizzo giurisprudenziale
che, contrariamente a quello richiamato,
ammette al ricorrere di determinati presupposti
ed entro certi limiti la possibilità
di procedere alla revisione dei prezzi
prima della stipula del contratto.
Più nel dettaglio, tale orientamento valorizza
la ratio dell’istituto in esame che,
da una parte, mira a garantire il rispetto
del principio di concorrenza e, dall’altra,
è volto ad assicurare che l’azione amministrativa
sia ispirata ai criteri di efficacia
ed economicità: deve ritenersi irragionevole
ogni azzeramento di una procedura
amministrativa in assenza di specifiche
illegittimità che la affliggano, ciò
soprattutto nell’ipotesi in cui l’operatore
economico sia “vittima” di sopravvenienze
a lui non imputabili (sul punto,
T.A.R. Piemonte, sez. I, 28 giugno 2021,
n. 667; T.A.R. Toscana, Sez. I, 25 febbraio
2022, n. 228).
Al riguardo, si è affermato che “la scelta
dell’amministrazione di individuare i
termini della necessaria rinegoziazione
ancor prima di procedere alla stipulazione
del contratto si configura in fondo
come prudente, poiché, posto che la
rinegoziazione implica ovviamente l’accordo
della controparte, ove tale accordo
non fosse stato raggiunto, si sarebbe
rafforzata in capo all’amministrazione
una possibilità di revoca fondata sulle
sopravvenienze organizzative e su un
ragionevole rispetto delle aspettative
dell’aggiudicatario” (cfr. T.A.R. Piemonte,
sez. I , 28 giugno 2021, n. 667).
Del resto, come precisato anche dalla giurisprudenza
europea, il principio di immodificabilità
del contratto non ha carattere
assoluto, potendo trovare attenuazione
nel caso in cui le modifiche proposte non
siano tali da alterare le caratteristiche essenziali
del contratto (cfr. CGUE, sez. VIII,
7 settembre 2016, C-549/14).
La decisione del Tar Piemonte
Il Tar Torino nella sentenza n. 180/2023
ha accolto gli orientamenti giurisprudenziali
più recenti, ammettendo dunque la
possibilità di rinegoziare le condizioni
contrattuali dopo l’aggiudicazione e prima
della stipula del contratto.
Dinnanzi a richieste di rinegoziazione
dell’operatore economico aggiudicatario
che, in base alle circostanze di fatto,
debbano ritenersi ragionevoli e plausibili,
è onere dell’amministrazione valutare
le sopravvenienze segnalate dal soggetto
partecipante alla gara, tenendo conto
del quadro normativo vigente e del contesto
socio-economico.
Più nel dettaglio, secondo il Tar, nei casi
in cui si registrino dei fatti sopravvenuti
e imprevedibili, estranei al normale ciclo
economico, che siano in grado di alterare
le condizioni originarie poste a base
di gara creando uno “shock eccezionale”,
rientra nell’interesse della stazione
appaltante procedere alla rinegoziazione
delle condizioni contrattuali e, dunque,
ristabilire l’originario equilibrio.
Più nel dettaglio, la stipula di un contratto
squilibrato sarebbe contraria, oltreché
ai principi di concorrenza e par
condicio tra gli operatori partecipanti
alla procedura di gara, ai principi di
buon andamento e di efficacia dell’azione
amministrativa. Difatti, tale opzione
comporterebbe la riedizione della procedura
di affidamento senza specifiche
e sostanziali illegittimità della procedura
oggetto di annullamento.
In ogni caso, il Tar Piemonte precisa che
la rinegoziazione prima della stipula del
contratto deve considerarsi preclusa nei
casi in cui le modifiche vadano ad ampliare
l’oggetto dell’appalto ad elementi
non previsti, alterare l’equilibrio contrattuale
in senso più favorevole per l’aggiudicatario
e rimettere in discussione l’aggiudicazione.
In sostanza, sono precluse
tutte quelle modifiche che, se sussistenti
già nella fase di espletamento della procedura,
avrebbero verosimilmente comportato
l’aggiudicazione in favore di altro
offerente oppure l’ammissione di operatori
economici diversi.
Ebbene, con riferimento alla fattispecie
oggetto del giudizio, i Giudici del Tar Torino
hanno osservato che la stazione appaltante,
rendendosi disponibile a procedere
alla revisione dei prezzi nel corso
di esecuzione del contratto, non ha fatto
altro che accettare il rischio di stipulare
un contratto in condizioni di disequilibrio,
e quindi tali da scaturire delle
contestazioni in corso d’opera e generare
ostacoli al raggiungimento dell’interesse
pubblico (rectius: l’interesse al
buon funzionamento dell’infrastruttura).
Pertanto, la SMAT S.p.A. avrebbe dovuto
quanto meno valutare i fatti messi
in rilievo dal raggruppamento aggiudicatario
alla luce dell’attuale momento
storico, caratterizzato – com’è
noto – da un eccezionale aumento dei
prezzi dei materiali da costruzione, e
anche del tempo trascorso tra la formulazione/presentazione
dell’offerta
e l’avvio delle prestazioni contrattuali.
Si sta, dunque, facendo strada l’idea che
la necessità di affidare un contratto in
condizioni di equilibrio costituisca principio
generale dell’ordinamento dei contratti
pubblici; con la conseguenza che si
ammette la rinegoziazione anche prima
della stipula ove sussistano circostanze
idonee a sconvolgere il quadro economico
su cui è intervenuta l’offerta. nn
L’Opinione legale
10 3/2023 leStrade
leStrade 3/2023 11