(2001) nummer 1 januari/februari - Nemesis

AANHANGIGE ZAKEN
RECUPEREREN EN SPAREN: DE HERZIENING VAN DE
VAKANTIEREGELING IN HET BW
Op 29 juni van het vorige jaar stemde de voltallige Tweede
Kamer in met het verbeterde wetsvoorstel tot wijziging
van titel 7.10 BW met betrekking tot vakantie en ouderschapsverlof.
Dit voorstel was de herkansing van een
eerder ontwerp waarop, na aanvaarding door de Tweede
Kamer, zoveel kritiek was gekomen dat tot aanpassing
werd besloten.' Deze kritiek betrof vooral de samenvoeging
van de art. 7:636 en 637. Dit onderdeel is teruggedraaid.
Mocht de Eerste Kamer zich nu ook in dit uit en te
na bediscussieerde ontwerp kunnen vinden, dan beschikken
we straks over een minder starre vakantieregeling,
met meer mogelijkheden tot verlofsparen, afkoop en uitruil.
Anders dan de - eveneens vernieuwde - ouderschapsverlofregeling
(art. 7:644) staan in de vakantieregeling
van de art. 7:634-642 geen driekwart dwingende
elementen. De regeling is een mix van dwingend en semidwingend
recht.
Vakantieopbouw, de wettelijke minimumnorm
Het publieke belang, en overigens ook een Europeesrechtelijk
voorschrift, dat de boog niet een heel jaar lang gespannen
dient te zijn 2 is onder de nieuwe regeling gewaarborgd
door een dwingendrechtelijk vakantieminimum.
Men spreekt in dit verband wel van de herstel- of recuperatiefunctie
van vakantie. Als zodanig komt dit jaarlijkse
minimum van art. 7:634 (per jaar: vier maal de overeengekomen
wekelijkse arbeidsduur waarover loon wordt
ontvangen) dezelfde rechtsgrond toe als bijvoorbeeld de
standaardregeling van de maximumarbeidstijden en minimumrusttijden
in de Atw. Ongewijzigd is zowel het uitgangspunt
dat vakantie opbouwt per tijdvak waarin loon
wordt ontvangen, als het feit dat daarop uitzonderingen
denkbaar zijn: tijdvakken waarin opbouw plaatsheeft zonder
dat loon is ontvangen en, het spiegelbeeld, tijdvakken
waarin opbouw achterwege blijft ondanks het feit dat wel
loon is ontvangen.
Een voorbeeld van het eerste (geen loon, toch opbouw) is
een arbeidsverhindering anders dan door ziekte of de periode
van zwangerschaps- en bevallingsverlof. Deze en andere
verhindertijdvakken staan in het grotendeels ongewijzigd
gebleven art. 7:635: tijdvakken waarover mogelijk
geen loon wordt uitbetaald, maar wel vakantie opgebouwd.
Het vierde lid doet deze opbouw vervallen als de werknemer
na een hierin genoemde afwezigheid het werk niet
hervat, maar de arbeidsovereenkomst opzegt. Het tweede
(wel loon, geen opbouw) is bijvoorbeeld aan de orde bij
ziekte langer dan zes maanden. Tot zover is het 'nieuwe'
art. 7:635 BW oud nieuws. Nieuw is de toevoeging (in het
zesde lid) dat van dit regime schriftelijk ten nadele van de
werknemer kan worden afgeweken, mits het vakantieminimum
van art. 7:634 gewaarborgd blijft. Deze afwijking
betreft mitsdien iemands bovenwettelijke of ADV-dagen.
1. Zie hierover nader M. Westerveld, 'Van specialisatie- naar combinatiemodel',
SMA 1999, nr. I 1/12.
2. De norm van een minimum aantal vakantiedagen per jaar staat zowel
in het ESH als in EG-richtlijn 93-104.
Vakantie en arbeidsverhindering, hoofdregel en
afwijkingsmogelijkheden
Het uitgangspunt, dat het wettelijk regime overeind blijft
voor het minimum en dat hiervan ten aanzien van het zgn.
bovenwettelijke gedeelte kan worden afgeweken, keert bij
verschillende onderdelen van de regeling terug. Bijvoorbeeld
in art. 7:636 BW dat de mogelijkheid geeft om per
geval af te spreken dat dagen waarin vanwege een in art.
7:635 genoemde reden niet is gewerkt als vakantie worden
aangemerkt. Dit uitgangspunt bestond al, maar is nu
genuanceerd door de toevoeging dat dit alleen mag als het
vakantieminimum van art. 7:634 niet wordt aangetast.
Zo'n afspraak (dat de niet-gewerkte dagen afgaan van iemands
bovenwettelijke tegoed) is mogelijk voor alle in art.
7:635 genoemde situaties, met uitzondering van het zwangerschaps-/bevallingsverlof.
Voor dit verlof is zo'n afspraak,
hoe 'vrijwillig' ook tot stand gekomen, niet rechtsgeldig.
Wel is dit, evenals voorheen, ook mogelijk ten
aanzien van het urgentieverzuim van art. 7:629b BW, een
onderwerp waarover bij de behandeling in eerste aanleg
uitgebreid is gesproken en waaromtrent ook een motie
vanuit de Tweede Kamer was aangenomen om dit te verhinderen.
Echter, deze discussie speelde op het moment
dat art. 7:636 en 637 nog tot één zouden worden samengevoegd,
waardoor dit type afspraken voortaan vooraf gemaakt
zouden kunnen worden, in plaats van steeds per
voorkomende situatie. 3 In de memorie van toelichting
wordt over dit passeren van een motie vanuit de Kamer
opgemerkt, dat de nieuwe redactie van 7:636 en 637 BW
tegemoetkomt aan de hier tegenin gebrachte bezwaren en
dat de verwijdering van het 'calamiteitenverlof van art.
7:629b als onderhandelbaar uitruilelement de flexibiliteit
aan de regeling ontneemt, die de SER hier juist aan had willen
geven. Bovendien kunnen er goede redenen voor partijen
zijn om voor dit type verzuim vakantiedagen te willen
inleveren, bijvoorbeeld wanneer de loondoorbetalingsplicht
in dergelijke situaties gemaximeerd is en de werknemer
dientengevolge niet de hele verzuimperiode krijgt
doorbetaald. 4 Onomstreden is deze kwestie daarmee bepaald
niet. Waarschijnlijk komt dit punt terug bij de behandeling
van het beoogde (aansluitende) korte-zorgverlof
uit de Wet arbeid en zorg.
Vakantie en ziekte
Onder de nieuwe regeling bestaan twee opties voor de
werkgever om bij voorbaat, dat wil zeggen bij het aangaan
van de arbeidsovereenkomst, af te wijken van de twee
hoofdregels ten aanzien van ziekte en vakantie. Deze hoofdregels
zijn die van het doorgaan van de vakantieopbouw
tijdens ziekte, althans gedurende de eerste zes maanden,
en het gegeven dat ziekte tijdens vakantie niet als vakantie
3. Over deze kwestie zie Olbers, 'Wetgeving met Verstand, misleiding of
misverstand!' SMA 1999, nr. 7/8.
4. Kamerstukken II, 1999/00, 27079, 3, p. 4.
NEMESIS 2001 nr. 1 31