(2001) nummer 1 januari/februari - Nemesis

geldt, maar als ziekte. Het vernieuwde art. 7:637 BW geeft
een verfijning van de huidige vakantie-en-ziekteregeling die
destijds in het kader van TZ/Arbo middels amendering en
subamendering in de wet is gekomen.
Toegevoegd is de voorwaarde dat geen van de te maken
afspraken tot gevolg mogen hebben dat minder vakantie
wordt gegeven dan het wettelijk minimum. Wanneer daaraan
is voldaan, mogen werkgevers die dit vanuit een oogpunt
van verzuimpreventie opportuun vinden, ook onder
de nieuwe regeling bedingen dat dagen van ziekte afgaan
van iemands bovenwettelijke vakantietegoed voor dat
jaar. Ook mag voortaan schriftelijk worden overeengekomen
dat dagen van ziekte tijdens een vooraf afgesproken
vakantie als vakantie gelden, eveneens zolang niet aan het
minimum van art. 7:634 getornd wordt. Deze mogelijkheid
bestond in een ver verleden ook al, maar is, als gevolg van
de amendering en subamendering bij de behandeling van
de TZ/Arbo, 'onbedoeld komen te vervallen', aldus de memorie
van toelichting. 5 De aftrek mag in beide gevallen alleen
betrekking hebben op het bovenwettelijke tegoed
van het jaar waarin het verzuim plaatsheeft. Alles wat
daarvoor is opgespaard, in het kader van het zogenaamde
verlofsparen, blijft onaangetast.
Verlofsparen
Ter facilitering van het verlofsparen wordt aan werkgevers
en werknemers de mogelijkheid gegeven over een
periode van vijf jaar met het bovenwettelijke vakantietegoed
te dealen. Behalve dat dit per jaar kan worden opgenomen,
kunnen partijen een afkoop per jaar afspreken of
een doorschuiven naar opvolgende jaren.
Ter facilitering hiervan is het afkoopverbod van art. 7:640
verzacht en de vervalperiode van vakantiedagen van art.
7:642 verlengd van twee naar vijf jaar. Het nu nog onvoorwaardelijke
afkoopverbod van art. 7:640 is onder de
nieuwe regeling beperkt tot het vakantieminimum van art.
7:634. Bovenwettelijke dagen mogen voortaan derhalve
worden afgekocht. Echter, of de werknemer zijn opgespaarde
dagen uiteindelijk moet verzilveren of mag opnemen,
is afhankelijk van wat hieromtrent wordt overeengekomen.
En wat, bij gebreke van deze afspraken, een 'goede
werkgever' van de rechter zal moeten goedvinden, blijft
uiteraard afwachten.
Voorts kwam bij de behandeling van dit onderdeel aan de
orde dat onder de nieuwe regeling ook een afkoop van mimmumvakantiedagen
kan plaatshebben, ongeacht het daarop
gestelde verbod. Dit kan gebeuren, wanneer een werknemer
in enig jaar minder opneemt dan zijn minimum en
het meerdere vervolgens meeneemt naar een volgend
jaar. Op dat moment immers verliest dit meerdere het karakter
van vakantieminimum en wast het aan bij het spaartegoed
dat naar keuze kan worden opgenomen of verzilverd.
Deze consequentie is in de Kamer onderkend en,
naar het oordeel van de regering, niet in strijd met art. 7
lid 2 van de EU-Richtlijn 93/104/EG. 6 Hoe de Eerste Kamer
hiertegenaan zal kijken, is nu nog afwachten.
5. ld. p. 6. Dit onderdeel heet dan ook 'herinvoering van de regeling met
betrekking tot ziekte tijdens een vastgestelde vakantie'.
6. Kamerstukken II, 1999/00, 27079, nr. 3, p. 5.
7. Ditzelfde is mogelijk ook aan de orde ten aanzien van het - ook nu al
bestaande — vierde lid van art. 7:635, dat de in deze bepaling voorziene
RECUPEREREN EN SPAREN MIES WESTERVELD
Spaarverlof en baanwisseling
Ten slotte is de eveneens gewijzigde regeling ten aanzien
van het recht op vakantie-opname bij baanwisseling vermeldenswaard.
Onder art. 7:641 (oud) worden bij beëindiging
van de arbeidsovereenkomst de nog openstaande
dagen uitbetaald en heeft de werknemer jegens een opvolgende
werkgever het recht deze dagen onbetaald op
te nemen. Het vernieuwde art. 7:641 houdt dit uitgangspunt
overeind, maar geeft partijen - d.w.z. de opvolgende
werkgever en diens beoogde werknemer - de mogelijkheid
het opnamerecht van het gespaarde verlof weg
te contracteren, uiteraard met inachtneming van het minimum-vakantievoorschrift
van art. 7:634 BW. Deze
bepaling is, aldus de toelichting, tevens ingegeven ter bescherming
van de werknemer met een aanmerkelijk verlofreservoir,
die zonder zo'n voorziening in een arbeidsmarkttechnisch
ongunstige positie komt te verkeren.
Immers, geen werkgever zit te wachten op een sollicitant
die al meteen bij aanvang van de arbeidsovereenkomst een
ononderhandelbaar recht inbrengt om - weliswaar onbetaald,
de betaling heeft hij al van de rechtsvoorganger ontvangen
- enige maanden verlof op te nemen. Het opnamerecht
over dit meerdere kan nu derhalve bij onderlinge
partijafspraak worden weggegeven.
Keerzijde van deze bepaling is uiteraard, dat voor een
werknemer met groot reservoir aan dagen het van baan
wisselen minder aantrekkelijk wordt, althans indien hij
was gaan sparen met de idee er op een zeker moment,
met behoud van baan, tussenuit te kunnen. Tevens roept
dit de vraag op hoe dit uitgangspunt zal uitwerken bij bijvoorbeeld
een overgang of een fusie, maar dat is iets voor
een ander moment.
Ik sluit af met aan te geven wat een, niet zozeer goede als
wel uitgeslapen werkgever over dit onderwerp vooraf kan
bedingen. Dat is dat, onder de waarborg van het jaarlijkse
vakantieminimum:
- geen vakantieopbouw plaatsheeft over de in art. 7:635
BW genoemde periodes van arbeidsverhindering (behoudens
die van zwangerschapsverlof, want dat komt mij verdragsrechtelijk
ontoelaatbaar voor) 7
- dagen van ziekteverzuim afgaan van de vakantieopbouw
over dat jaar
- dagen van ziekte tijdens vakantie als vakantie worden
aangemerkt
- geen opnamerecht bestaat van de door de rechtsvoorganger
betaalde vakantiedagen
- gespaarde verlofdagen naar keuze van de werkgever worden
afgekocht dan wel op een aan beide partijen conveniërend
tijdstip opgenomen.
Uiteraard is ook mogelijk dat één of meer van deze onderwerpen
op Cao-niveau worden dichtgetimmerd. Het
staat momenteel dus nog te bezien hoe flexibel de regeling
uiteindelijk voor individuele partijen zal blijken te zijn. Wel
staat vast dat er over deze en andere zaken weer heel wat
te onderhandelen valt. Het wordt, kortom, nog spannend
op het arbeid-en-vakantiefront.
Mies Westerveld
vakantieopbouw, ook die over het zwangerschapsverlof, doet vervallen
als de werknemer na afloop van het verlof opzegt. Betekent zo'n gelijkstelling
met willekeurig welke periode van arbeidsverhindering niet
eveneens een ontoelaatbare inbreuk op de verdragsrechtelijk gegarandeerde
bescherming van zwangerschapsverlof?
32 NEMESIS 2001 nr. 1