Bilaga 9 Konsumentprodukter som hjälpmedel i hälso- och sjukvården
Bilaga 9 Konsumentprodukter som hjälpmedel i hälso- och sjukvården
Bilaga 9 Konsumentprodukter som hjälpmedel i hälso- och sjukvården
Create successful ePaper yourself
Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.
Alternativ telefoni - från särlösning till lösning<br />
Slutrapport<br />
<strong>Bilaga</strong> 9<br />
<strong>Konsumentprodukter</strong> <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong><br />
<strong>sjukvården</strong> - en rättsutredning, Hjälpmedelsinstitutet<br />
2013
Hjälpmedelsinstitutet RÄTTSPROMEMORIA<br />
M. Nymark<br />
Tfn 070-776 63 54 2013-01-14<br />
<strong>Konsumentprodukter</strong> <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> – en<br />
rättsutredning<br />
Slutsatser <strong>och</strong> rekommendationer<br />
1. Rättsutredningen ger vid handen att det inte finns några absoluta rättsliga hinder<br />
för ett landsting eller en kommun att bredda sitt <strong>hjälpmedel</strong>sutbud med<br />
konsumentprodukter eller att överlåta till en patient att med stöd av ett<br />
egenvårdsbeslut <strong>och</strong> en rehabiliteringsplan (motsvarande) själv köpa en sådan<br />
produkt (Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong>).<br />
2. Av 2 a § <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdslagen (1982:763) följer emellertid att all vård ska<br />
vara säker <strong>och</strong> tillgodose patientens trygghet. Av patientsäkerhetslagen<br />
(2010:659) följer vidare att vårdgivare ska vidta de åtgärder <strong>som</strong> behövs för att<br />
förebygga vårdskador (3 kap. 1 §). Dessa krav i lagstiftningen innebär att ett<br />
landsting eller en kommun är skyldiga att utvärdera konsumentprodukter så att<br />
de är säkra för patienten <strong>och</strong> för avsett användning<strong>som</strong>råde, t.ex. för att<br />
kompensera för en specifik funktionsnedsättning hos patienten. Skyldigheten<br />
aktualiseras med anledning av att konsumentprodukter, till skillnad från<br />
medicintekniska produkter, inte är tillverkade <strong>och</strong> testade för medicinska<br />
tillämpningar, t.ex. för att kompensera för en funktionsnedsättning.<br />
Omfattningen av en sådan utvärdering <strong>och</strong> patientsäkerhetsriskanalys är givetvis<br />
avhängig av vilket slag av produkt det rör sig om <strong>och</strong> risken för att patienten kan<br />
drabbas av en personskada. Utvärderingen ska dokumenteras av vårdgivaren.<br />
3. Utvärderingen av en konsumentprodukt kan ge vid handen att den inte ska<br />
tillföras landstingets eller kommunens <strong>hjälpmedel</strong>sutbud på grund av att den inte<br />
är tillräckligt säker för patienter. Tillförs konsumentprodukten<br />
<strong>hjälpmedel</strong>sutbudet ska landstinget eller kommunen informera patienten om<br />
eventuella risker med hjälpmedlet <strong>som</strong> framkommit vid utvärderingen. Godtar<br />
patienten hjälpmedlet, samtycker patienten därmed också till de risker <strong>som</strong> följer<br />
av användningen av hjälpmedlet.<br />
4. En motsvarande skyldighet att göra en patientsäkerhetsriskanalys <strong>och</strong> informera<br />
om risker har en förskrivare <strong>som</strong> avser att överlåta till en patient att köpa <strong>och</strong> äga<br />
en konsumentprodukt inom ramen för Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong>. Det följer bl.a. av<br />
patientsäkerhetslagens bestämmelser om patientsäkerhet <strong>och</strong> skyldigheter för<br />
yrkesutövare inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> samt Socialstyrelsens föreskrifter<br />
(SOSFS 2009:6) om bedömningen av om en <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdsåtgärd kan<br />
utföras <strong>som</strong> egenvård. Förskrivaren är ansvarig för sitt beslut <strong>och</strong> för att följa<br />
upp det, däremot inte för patientens användning av hjälpmedlet.<br />
Alternativ telefoni - från särlösning till lösning <strong>Bilaga</strong> 9
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
5. Om en patient drabbas av personskada i samband med en olycka eller ett tillbud<br />
med en konsumentprodukt, vilken har förskrivits <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> eller köpts av<br />
patienten inom Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong>, utgår inte ersättning enligt<br />
patientskadelagen (1996:799). Det är en allvarlig rättsförlust för patienten<br />
efter<strong>som</strong> förfarandet är gratis <strong>och</strong> enklare för patienten jämfört med att väcka en<br />
skadeståndstalan vid allmän domstol. Lagens felbegrepp är också generösare än<br />
andra motsvarande lagar <strong>som</strong> reglerar skadestånd vid fel i produkter <strong>och</strong> varor.<br />
6. Föregående punkt innebär att ett landsting eller en kommun har en skyldighet att<br />
informera patienten om att denne inte kan påräkna patientskadeersättning enligt<br />
patientskadelagen när konsumentprodukter förskrivs <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> eller köps<br />
av patienten inom Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong>. Det följer av <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong><br />
sjukvårdslagens krav på vårdgivare att lämna individuell information om vård<br />
<strong>och</strong> behandling (2 b §) <strong>och</strong> kravet på trygghet i vården (2 a § 1 punkten).<br />
7. Om en patient drabbas av personskada i samband med en olycka eller ett tillbud<br />
med en konsumentprodukt, vilken har förskrivits <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> eller köpts av<br />
patienten inom Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong>, kan tillverkaren bli skadeståndsskyldig<br />
för personskadan enligt produktansvarslagen (1992:18). Det strikta<br />
skadeståndsansvaret enligt lagen är emellertid begränsat till fel i produkten,<br />
varvid tillverkarens avsedda användning<strong>som</strong>råde <strong>och</strong> bruksansvisningar ska<br />
vägas in i skälighetsbedömningen huruvida en skadeståndsskyldighet föreligger.<br />
Om patienten använder en konsumentprodukt för medicinska tillämpningar eller<br />
saknar förmåga att tillgodogöra sig bruksanvisningen, ligger det i farans riktning<br />
att ingen skadeståndsskyldighet föreligger för tillverkaren.<br />
8. Om patienten utsläckt möjligheterna att erhålla skadestånd enligt<br />
produktansvarslagen för personskada vid olycka eller tillbud med en<br />
konsumentprodukt, vilken har förskrivits <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> eller köpts av<br />
patienten inom Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong>, <strong>och</strong> han eller hon saknar en individuell<br />
produktförsäkring, kan patienten själv väcka en talan om skadestånd mot<br />
antingen vårdgivaren eller tillverkaren med stöd av skadeståndslagen<br />
(1972:207). Patientens chanser att vinna en sådan talan mot tillverkaren får<br />
bedömas <strong>som</strong> liten i sådana komplexa tvistemål. Om patienten däremot väcker<br />
en sådan talan mot en kommun eller ett landsting, <strong>och</strong> kan göra sannolikt att<br />
dessa har underlåtit att göra en patientsäkerhetsriskanalys samt informera<br />
patienten om eventuella risker med produkten, bedöms patientens chanser dock<br />
att vinna framgång med sin talan <strong>som</strong> stora.<br />
9. Risken att patienten hamnar i en situation där han eller hon inte alls kompenseras<br />
ekonomiskt för en patientskada enligt ovanstående bedöms <strong>som</strong> liten, men reell.<br />
Den allmänna <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>s grundtanke är en vård på lika villkor. Det<br />
är inte en vård på lika villkor att en krets av patienter, om än liten, riskerar att bli<br />
helt utan ekonomisk kompensation vid olycka eller tillbud med <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong><br />
är konsumentprodukter.<br />
10. En lösning för att reducera eller eliminera den identifierade risken att patienten<br />
inte kompenseras ekonomiskt för en personskada vid förskrivning eller<br />
tillhandahållande inom Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong> av en konsumentprodukt är en<br />
2
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
frivillig kollektiv försäkring <strong>som</strong> landsting <strong>och</strong> kommuner kan teckna för att<br />
ekonomiskt kompensera patienter <strong>som</strong> hamnar utanför det socioekonomiska<br />
skyddsnät <strong>som</strong> samhället har skapat för säkerhetsbrister <strong>och</strong> olyckor med<br />
produkter inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>. Lösningen motsvarar de<br />
kollektivförsäkringar <strong>som</strong> finns idag för patientskador <strong>och</strong> läkemedelsskador<br />
inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>, men i detta fall avsedd endast för personskador med<br />
anledning av olyckor eller tillbud med konsumentprodukter <strong>som</strong> förskrivits <strong>som</strong><br />
<strong>hjälpmedel</strong> enligt <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdslagen alternativt köpts av patienten med<br />
stöd av ett egenvårdsbeslut av vårdgivaren. Andra lösningar övervägs också i<br />
rättsutredningen. Lösningarna kräver ytterligare överväganden.<br />
Slut på sammanfattningen.<br />
__________________________<br />
3
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
Innehåll<br />
1 Inledning 5<br />
2 Bakgrund 6<br />
3 Frågeställningar 9<br />
4 Rättslig reglering 11<br />
4.1 Hälso- <strong>och</strong> sjukvårdslagen 11<br />
4.2 Patientsäkerhetslagen 13<br />
4.3 Lagen om valfrihetssystem 15<br />
4.4 Produktsäkerhetslagen 16<br />
4.5 Lagen om medicintekniska produkter 24<br />
4.6 Produktansvarslagen 32<br />
4.7 Patientskadelagen 40<br />
4.8 Lagen om offentlig upphandling 43<br />
5 Närmare om <strong>hjälpmedel</strong> 46<br />
5.1 Inledning 46<br />
5.2 Ansvaret för <strong>hjälpmedel</strong> i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> 46<br />
5.3 Hjälpmedel ett flytande begrepp 48<br />
5.4 Det delade <strong>och</strong> olika fördelade <strong>hjälpmedel</strong>sansvaret 49<br />
5.5 Olika vägar till <strong>hjälpmedel</strong> 49<br />
5.6 Hjälpmedel i form av medicintekniska produkter 53<br />
5.7 <strong>Konsumentprodukter</strong> <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> 54<br />
6 Bedömning 58<br />
6.1 Inledning 58<br />
6.2 Vad skiljer ett <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> är en konsumentprodukt från ett <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> är en<br />
medicinteknisk produkt? 58<br />
6.3 Är smartphones <strong>och</strong> <strong>hälso</strong>appar medicintekniska produkter eller konsumentprodukter enligt<br />
gällande produktsäkerhetsregler? 61<br />
6.4 Finns det lagliga hinder för ett landsting eller en kommun att förskriva konsumentprodukter<br />
<strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong>? 62<br />
6.5 <strong>Konsumentprodukter</strong> <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> 64<br />
6.6 Medicintekniska produkter inom Fritt val 65<br />
6.7 Påverkas patientens rättsliga ställning beroende på om en olycka inträffar med ett<br />
<strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> är en konsumentprodukt eller en medicinteknisk produkt? 67<br />
6.8 Avslutande synpunkter 69<br />
6.9 Rekommenderade åtgärder 72<br />
4
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
1 Inledning<br />
Föreliggande rättspromemoria analyserar i vilken utsträckning gällande rätt tillåter<br />
ett landsting eller en kommun att förskriva konsumentprodukter <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> i<br />
<strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> åt personer med funktionsnedsättning.<br />
En rättsutredning kan i flera avseenden beskrivas <strong>som</strong> en process för att<br />
identifiera eller hantera risker. Bestämmelser om <strong>hjälpmedel</strong>, produktsäkerhet samt<br />
produktansvar är spridda på ett flertal lagar. Regelverket är komplext. Hälso- <strong>och</strong><br />
sjukvårdslagstiftningen syftar i många delar till att tillförsäkra patienten en god <strong>och</strong><br />
säker vård samt tillgodose patientens behov av trygghet i vården <strong>och</strong> behandlingen.<br />
Hjälpmedel<strong>som</strong>rådet är inget undantag. Mot den bakgrunden är en juridisk riskanalys<br />
nödvändig för att kunna undersöka om konsumentprodukter <strong>som</strong> förskrivs <strong>som</strong><br />
<strong>hjälpmedel</strong> eller inhandlas av patienten själv inom ramen för ett valfrihetssystem<br />
(Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong>) inte innebär några risker i form av förlust av<br />
patientskadeersättning eller skadestånd enligt gällande produktansvarslagstiftning.<br />
En rättsutredning motiveras också av andra skäl. Rättsreglerna förutsätter ofta att<br />
någon form av juridisk riskanalys genomförs. Inte minst mot bakgrund av att<br />
författningar lätt kan halka efter samhällsutvecklingen. Rättsreglerna måste också<br />
normalt sett också åtlydas även under en försöksverksamhet eller pilot.<br />
Rättsreglernas auktoritativa natur innebär vidare att juridiken i sig kan utgöra en risk<br />
i det att underlåtenhet att beakta det juridiska regelverket kan medföra negativa<br />
konsekvenser vid ett bredare genomförande av en försöksverksamhet eller reform.<br />
Genom en rättsutredning identifieras således risker, vilka kan reduceras eller<br />
elimineras genom olika lösningar på kort eller lång sikt, t.ex. administrativa rutiner,<br />
organisatoriska förändringar eller i yttersta fall författningsändringar.<br />
Rättspromemorian inleds med en redogörelse för bakgrunden till<br />
rättsutredningen. Därefter följer en beskrivning av relevant gällande rätt för<br />
frågeställningen samt förskrivning på <strong>hjälpmedel</strong><strong>som</strong>rådet. Framställningen avslutas<br />
med en juridisk bedömning samt rekommenderade åtgärder.<br />
Rättsutredningen har bedrivits i samråd med Konsumentverket,<br />
Läkemedelsverket <strong>och</strong> Socialstyrelsen.<br />
5
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
2 Bakgrund<br />
Bakgrunden till rättsutredningen är två regeringsbeslut den 17 februari 2011 <strong>och</strong> 25<br />
oktober 2012 <strong>som</strong> berör tillgången till <strong>och</strong> användningen av konsumentprodukter<br />
inom <strong>hjälpmedel</strong><strong>som</strong>rådet.<br />
I beslutet den 17 februari 2011 uppdrog regeringen åt Hjälpmedelsinstitutet (HI)<br />
<strong>och</strong> Post- <strong>och</strong> Telestyrelsen (PTS) att genomföra en försöksverksamhet med syfte att<br />
stimulera användningen av konsumentprodukter för elektronisk kommunikation (dnr<br />
S2011/1810/FST). Enligt beslutet ska försöksverksamheten bedrivas under två år i<br />
samverkan med de landsting <strong>som</strong> anmäler intresse. Försöksverksamheten, <strong>som</strong> tagit<br />
sig namnet Alternativ telefoni, ska slutredovisas till regeringen den 15 februari 2013.<br />
I det andra beslutet den 25 oktober 2012 beviljade regeringen Sveriges Kommuner<br />
<strong>och</strong> Landsting (SKL) ett bidrag för att utveckla en webbtjänst för <strong>hjälpmedel</strong> på<br />
Sjukvårdsrådgivningens hemsida 1177.se, benämnd Hitta <strong>och</strong> jämföra <strong>hjälpmedel</strong><br />
(dnr S2012/6908/FST). Regeringen beslutade vidare att uppdra åt SKL att lämna<br />
förslag på hur konsumentprodukter <strong>som</strong> kan användas <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> skulle kunna<br />
tillgängliggöras för brukare <strong>och</strong> förskrivare via tjänsten 1177.se, varvid regeringens<br />
uppdrag till HI <strong>och</strong> PTS att stimulera användning av konsumentprodukter för<br />
elektronisk kommunikation ska tas i beaktande. Utvecklingsarbetet ska enligt<br />
beslutet genomföras i tät dialog med relevanta aktörer, bl.a. HI <strong>och</strong> Konsumentverket<br />
(KV).<br />
Gemensamt för de båda uppdragen är regeringens strävan att stimulera<br />
landstingens <strong>hjälpmedel</strong>sverksamhet så att den generella teknikutvecklingen av<br />
konsumentprodukter kommer personer med funktionsnedsättning till del <strong>och</strong> utgör en<br />
del av utbudet av tekniska <strong>hjälpmedel</strong>. Regeringens målsättning är ett ökat mått av<br />
valfrihet hos dessa personer.<br />
I december 2011 överlämnade Utredningen om fritt val av <strong>hjälpmedel</strong> sitt<br />
slutbetänkande till regeringen (Hjälpmedel – ökad delaktighet <strong>och</strong> valfrihet, SOU<br />
2011:77). I betänkandet överväger utredningen möjligheterna till ökad delaktighet<br />
<strong>och</strong> valfrihet genom bl.a. valfrihetssystem för habiliterings- <strong>och</strong><br />
rehabiliteringstjänster <strong>och</strong> ett ökat utbud vid användning av inköpscentraler <strong>och</strong><br />
innovationsvänlig upphandling. Bl.a. föreslår utredningen en lag om valfrihetssystem<br />
inom <strong>hjälpmedel</strong>sförsörjningen <strong>som</strong> ska användas när kommuner <strong>och</strong> landsting vill<br />
införa valfrihet för <strong>hjälpmedel</strong>. Enligt utredningen skapas med en sådan lagstiftning<br />
förutsättningar för patienter att välja bland alla de leverantörer <strong>och</strong> <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong><br />
uppfyller de krav <strong>som</strong> kommun eller landsting ställt på samma sätt <strong>som</strong> när det gäller<br />
valfrihetssystem för tjänster inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvård <strong>och</strong> socialtjänst med stöd av<br />
lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV).<br />
Utredningen uppehåller sig bl.a. vid frågan om konsumentprodukter <strong>som</strong><br />
<strong>hjälpmedel</strong>. Efter att ha slagit fast att det inte finns någon legaldefinition på<br />
<strong>hjälpmedel</strong>, konstaterar utredningen att det inte finns ”egentliga hinder” mot att<br />
förskriva konsumentprodukter <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong>. Det är landstingen <strong>och</strong> kommunerna<br />
<strong>som</strong> bestämmer vilka produkter <strong>som</strong> ska kunna förskrivas <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong>, förklarar<br />
6
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
utredningen (s. 132 f.). Enligt utredningen måste dock det arbetet ”utföras i enlighet<br />
med de krav på kvalitets- <strong>och</strong> ledningssystem <strong>som</strong> finns inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong><br />
<strong>sjukvården</strong>”. Det är viktigt – anför utredningen – att utnyttja de möjligheter <strong>som</strong><br />
finns att hitta <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> svarar mot den enskilde <strong>hjälpmedel</strong>sanvändarens<br />
behov <strong>och</strong> i det perspektivet finns det all anledning att ha ett vidare synsätt på vilka<br />
produkter <strong>som</strong> kan vara <strong>hjälpmedel</strong>. Av den anledningen föreslår utredningen att HI<br />
bör få i uppdrag att kartlägga vilka konsumentprodukter <strong>som</strong> i dag används <strong>som</strong> ett<br />
alternativ till <strong>hjälpmedel</strong> <strong>och</strong> att ett projekt bör genomföras för att försöka öka<br />
tillgången till <strong>och</strong> användningen av konsumentprodukter inom hela<br />
<strong>hjälpmedel</strong><strong>som</strong>rådet.<br />
Det är utredningens förslag i denna del <strong>som</strong> ligger till grund för det ovan<br />
redovisade beslutet från regeringen om att bl.a. uppdra åt SKL att utreda<br />
förutsättningarna för att använda konsumentprodukter <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> <strong>och</strong><br />
tillgängliggöra dessa för brukare <strong>och</strong> förskrivare via tjänsten 1177.se.<br />
I samband med att utredningens betänkande gick ut på remiss yttrade sig SKL<br />
över bl.a. frågan om konsumentprodukter <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> (yttrande 2012-04-20, dnr<br />
12/0677). SKL uttrycker kritik mot utredningens uppfattning att det inte finns några<br />
”egentliga hinder” mot att förskriva konsumentprodukter <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> med stöd<br />
av <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdslagen. Enligt SKL:s uppfattning bör utgångspunkten vara att<br />
alla produkter <strong>som</strong> är aktuella <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> ska uppfylla de krav <strong>som</strong> ställs på<br />
medicintekniska produkter, <strong>och</strong> inte endast sådana krav <strong>som</strong> ställs i<br />
produktsäkerhetslagen. Det framstår <strong>som</strong> orimligt att kommuner <strong>och</strong> landsting själva<br />
ska kunna säkerställa att de <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> förskrivs är säkra <strong>och</strong> lämpliga för<br />
användarna på något annat sätt än att kräva av tillverkaren att produkten uppfyller<br />
kraven för en medicinteknisk produkt, anför SKL <strong>och</strong> erinrar om att<br />
patientskadeersättning enligt patientskadelagen (1996:799) kan aktualiseras enbart<br />
om en skada är orsakad av fel i bl.a. en medicinteknisk produkt eller<br />
sjukvårdsutrustning – inte en konsumentprodukt.<br />
Mot bakgrund av SKL:s kritik mot Utredningen om fritt val av <strong>hjälpmedel</strong>s<br />
slutsatser i frågan om konsumentprodukter samt SKL:s regeringsuppdrag att lämna<br />
förslag på hur konsumentprodukter <strong>som</strong> kan användas <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> skulle kunna<br />
tillgängliggöras för brukare <strong>och</strong> förskrivare via tjänsten 1177.se (”Hitta <strong>och</strong> jämför<br />
<strong>hjälpmedel</strong>”, se ovan), har SKL uppdragit åt HI att utreda frågan om<br />
konsumentprodukter <strong>som</strong> alternativ till eller komplement till <strong>hjälpmedel</strong> (uppdrag<br />
2012-11-15, dnr 12/6448). Av SKL:s uppdragsbeskrivning framgår att HI ska<br />
undersöka vilka produktområden <strong>som</strong> ska omfattas, genomföra en kartläggning av<br />
vilka konsumentprodukter <strong>som</strong> i dag används <strong>som</strong> alternativ till <strong>hjälpmedel</strong>, utreda<br />
förutsättningarna för hur informationen ska läggas in i en webbtjänst <strong>och</strong> av vem<br />
samt vem <strong>som</strong> godkänner den. Utredningsuppdraget omfattar vidare ”juridiken vid<br />
förskrivning av konsumentprodukter både avseende förskrivarens ansvar <strong>och</strong> ur ett<br />
patientsäkerhetsperspektiv.” SKL hänvisar i denna del till sitt yttrande över<br />
betänkandet Hjälpmedel – ökad delaktighet <strong>och</strong> valfrihet (se föregående stycke).<br />
SKL:s frågeställningar rörande konsumentprodukter <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> ”ska belysas i<br />
utredningen”. Enligt SKL ska uppdraget genomföras i samverkan med SKL,<br />
7
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
Konsumentverket <strong>och</strong> andra relevanta myndigheter <strong>och</strong> organisationer. Resultaten<br />
inom det av HI <strong>och</strong> PTS ledda projektet för att stimulera användningen av<br />
konsumentprodukter för döva <strong>och</strong> hörselskadade (”Alternativ telefoni”) ska vidare<br />
beaktas, anför SKL. Uppdraget ska enligt uppdragsbeskrivningen slutredovisas<br />
skriftligt till SKL senast den 20 december 2013, med delrapport senast 1 juli 2013.<br />
Föreliggande rättsutredning ta således höjd för både SKL:s frågeställningar <strong>och</strong><br />
regeringsuppdraget Alternativ telefoni.<br />
8
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
3 Frågeställningar<br />
SKL har – <strong>som</strong> redovisats – i sitt uppdrag till HI ställt ett flertal frågor om<br />
konsumentprodukter <strong>som</strong> önskas besvarade. Vidare hänvisar SKL till sitt eget<br />
yttrande över betänkandet Hjälpmedel – ökad delaktighet <strong>och</strong> valfrihet <strong>och</strong> däri<br />
förekommande frågeställningar <strong>som</strong> önskas belysta av HI.<br />
Sammanfattningsvis har följande juridiska frågeställningar identifierats <strong>och</strong><br />
lagts till grund för föreliggande rättsutredning.<br />
1. Vad är ett ”<strong>hjälpmedel</strong>” enligt 3 b § <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdslagen?<br />
2. Finns det ett uttryckligt krav i lagstiftningen på att ett landsting eller en kommun<br />
ska förskriva medicintekniska produkter <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong>? Vad är en<br />
medicinteknisk produkt <strong>och</strong> på vilket sätt avgörs, <strong>och</strong> av vem, om en produkt är<br />
en medicinteknisk produkt eller inte?<br />
3. Finns det andra ”egentliga hinder” för ett landsting eller en kommun att förskriva<br />
produkter eller tjänster <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> med stöd av <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdslagen,<br />
vilka per definition inte är medicintekniska produkter, med tanke på<br />
a. spårbarhet av produkter <strong>som</strong> måste återkallas,<br />
b. hantering av avvikelser, t.ex. fel i produkten, eller<br />
c. förhållandet mellan köpare <strong>och</strong> säljare.<br />
4. Vilka blir konsekvenserna om ett landsting eller en kommun förskriver<br />
konsumentprodukter <strong>som</strong> personliga <strong>hjälpmedel</strong>?<br />
a. Ikläder sig landstinget <strong>och</strong> kommunen enligt gällande rätt ett ansvar för<br />
produktens säkerhet?<br />
b. Vad gäller enligt patientsäkerhetslagen?<br />
c. På det individuella planet, vad för slags ansvar tar förskrivaren på sig enligt<br />
patientsäkerhetslagen eller annan lagstiftning vid förskrivning av<br />
konsumentprodukter <strong>som</strong> personliga <strong>hjälpmedel</strong>?<br />
5. Är produktsäkerhetslagen tillämplig när ett landsting eller en kommun<br />
upphandlar/köper en konsumentprodukt med syfte att lånas ut <strong>som</strong> ett personligt<br />
<strong>hjälpmedel</strong>, dvs. har tillverkaren alltjämt kvar produktansvaret mot<br />
användaren/brukaren trots att det tilltänkta användning<strong>som</strong>rådet är <strong>hjälpmedel</strong><br />
9
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
enligt <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdslagen? Eller övertar landstinget/kommunen<br />
produktansvaret för konsumentprodukten <strong>som</strong> erbjuds <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong>?<br />
10
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
4 Rättslig reglering<br />
4.1 Hälso- <strong>och</strong> sjukvårdslagen<br />
Enligt <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdslagen (1982:763; HSL) ansvarar landsting <strong>och</strong> kommuner<br />
för den allmänna <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>. Enligt HSL ska landstinget bl.a. erbjuda<br />
dem <strong>som</strong> är bosatta inom landstinget eller <strong>som</strong> är kvarskrivna enligt<br />
folkbokföringslagen <strong>och</strong> stadigvarande vistas där habilitering <strong>och</strong> rehabilitering,<br />
<strong>hjälpmedel</strong> för funktionshindrade <strong>och</strong> tolktjänst för vardagstolkning för<br />
barndomsdöva, dövblinda, vuxendöva <strong>och</strong> hörselskadade (3 b § första stycket).<br />
Landstingets ansvar omfattar dock inte habilitering, rehabilitering <strong>och</strong> <strong>hjälpmedel</strong><br />
<strong>som</strong> en kommun har ansvar för (3 b § andra stycket jämförd med 18 b §), dvs.<br />
personer <strong>som</strong> bor i särskilda boenden för service <strong>och</strong> omvårdnad, deltar i<br />
dagverksamhet eller <strong>som</strong> finns inom hem<strong>sjukvården</strong> om det finns en sådan<br />
överenskommelse med landstinget.<br />
Landsting <strong>och</strong> kommun kan träffa överenskommelse om att kommunen ska ha<br />
ansvar för <strong>hjälpmedel</strong> åt personer med funktionsnedsättning (18 b § andra stycket).<br />
Detta har inneburit att ansvaret för att tillhandahålla <strong>hjälpmedel</strong> för personer med<br />
funktionsnedsättning varierar över landet <strong>och</strong> även inom landstingen <strong>och</strong><br />
kommunerna. Kommunerna har i de län där en kommunalisering skett ofta övertagit<br />
vad <strong>som</strong> beskrivs <strong>som</strong> basal rehabilitering <strong>och</strong> habilitering samt vissa kostnader för<br />
<strong>hjälpmedel</strong> (SOU 2011:15 s. 32). Just nu pågår en kommunalisering av<br />
hem<strong>sjukvården</strong> <strong>som</strong> innebär att hem<strong>sjukvården</strong> i ordinärt boende överförs från<br />
landstingen till kommunerna. Överföringen kommer att vara slutförd i landet 2015.<br />
Kommunaliseringen av hem<strong>sjukvården</strong> kommer att medföra bl.a. att kommunerna tar<br />
ett betydligt större ansvar för <strong>hjälpmedel</strong> än tidigare.<br />
Hälso- <strong>och</strong> sjukvårdslagen innehåller ingen definition på <strong>hjälpmedel</strong>. Begreppet<br />
saknar en legaldefinition på habiliterings- <strong>och</strong> rehabilitering<strong>som</strong>rådet dvs. en<br />
redogörelse i författning för innebörden av begreppet. Begreppet <strong>hjälpmedel</strong> eller<br />
personligt <strong>hjälpmedel</strong> finns inte heller i Socialstyrelsens termbank. I förarbetena till<br />
HSL används begreppet ”<strong>hjälpmedel</strong> för den dagliga livsföringen”. Det är enligt<br />
föredragande statsrådet <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> fordras för att den enskilde själv eller med<br />
hjälp av någon annan ska kunna tillgodose grundläggande behov ”(att klä sig, äta,<br />
sköta sin hygien m.m.), förflytta sig, kommunicera med omvärlden, fungera i<br />
hemmet <strong>och</strong> i närmiljön, orientera sig, sköta vardagslivets rutiner i hemmet, gå i<br />
skolan samt delta i sysselsättning <strong>och</strong> normala fritids- <strong>och</strong> rekreationsaktiviteter<br />
(prop. 1992/93:159 s. 200).” Utanför begreppet faller enligt statsrådet arbetstekniska<br />
<strong>hjälpmedel</strong>, vissa <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> kan behövas för att genomgå en yrkesinriktad<br />
rehabilitering, särskilda pedagogiska <strong>hjälpmedel</strong> inom barnomsorgen <strong>och</strong> skolan<br />
samt förbrukningsartiklar.<br />
Habilitering eller rehabilitering samt tillhandahållande av <strong>hjälpmedel</strong> ska planeras<br />
i samverkan med den enskilde (3 b § tredje stycket <strong>och</strong> 8 b § tredje stycket). Av<br />
11
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
planen ska planerade <strong>och</strong> beslutade insatser framgå. Socialstyrelsens har meddelat<br />
föreskrifter <strong>och</strong> allmänna råd (SOSFS 2007:10) om samordning av insatser för<br />
habilitering <strong>och</strong> rehabilitering av enskilda. Bl.a. föreskriver Socialstyrelsen att<br />
landsting <strong>och</strong> kommuner ska utarbeta gemensamma rutiner för samordningen av<br />
habiliterings- <strong>och</strong> rehabiliteringsinsatser, inklusive <strong>hjälpmedel</strong> åt enskilda. Rutinerna<br />
ska t.ex. säkerställa att de personer <strong>som</strong> ska vara ansvariga för samordningen utses.<br />
Den <strong>som</strong> har utsetts att ansvara för samordningen ska enligt Socialstyrelsens<br />
föreskrifter ansvara för att en plan upprättas (13 §). (Planen kan benämnas på olika<br />
sätt, t.ex. habiliterings-, rehabiliterings- eller vårdplan. 1 ) Planen ska dokumenteras,<br />
bl.a. i patientjournalen (16 §).<br />
Bestämmelser om förskrivning av <strong>hjälpmedel</strong> finns även i Socialstyrelsens<br />
föreskrifter (SOSFS 2008:1) om användning av medicintekniska produkter i <strong>hälso</strong>-<br />
<strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> (se nedan). Bestämmelser om rutiner för samverkan, vårdplanering<br />
<strong>och</strong> överföring av information vid in- <strong>och</strong> utskrivning finns i Socialstyrelsens<br />
föreskrifter (SOSFS 2005:27) om samverkan vid in- <strong>och</strong> utskrivning av patienter i<br />
sluten vård. Föreskrifterna innehåller bl.a. bestämmelser om överföring av<br />
information om patienten mellan landsting <strong>och</strong> kommun vid ut- <strong>och</strong> inskrivning.<br />
HSL är en målinriktad ramlag. Det innebär att lagen ger landsting <strong>och</strong> kommuner<br />
viss frihet att utforma vård- <strong>och</strong> omsorgsinsatser efter regionala <strong>och</strong> lokala behov.<br />
Landsting <strong>och</strong> kommuner får t.ex. sluta avtal med varandra eller med privata aktörer<br />
om att utföra vissa uppgifter <strong>som</strong> annars ligger på deras ansvar (3 § tredje stycket<br />
resp. 18 § femte stycket HSL). Detta gäller även ansvaret för <strong>hjälpmedel</strong>, vilket<br />
medfört att <strong>hjälpmedel</strong>sverksamheten ser olika ut i landet. Landstinget <strong>och</strong><br />
kommunen får vidare besluta om avgifter för sina tjänster. Det finns ett tak för hur<br />
mycket den enskilde behöver betala för bl.a. läkarbesök. Det taket omfattar dock inte<br />
avgifter för <strong>hjälpmedel</strong>.<br />
Hälso- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> ska enligt lagen bedrivas så att den uppfyller kraven på en<br />
god vård (2 a §). Detta innebär att den ska särskilt vara av god kvalitet med god<br />
hygienisk standard <strong>och</strong> tillgodose patientens behov av trygghet i vården <strong>och</strong><br />
behandlingen, vara lätt tillgänglig, bygga på respekt för patientens självbestämmande<br />
<strong>och</strong> integritet samt främja goda kontakter mellan patienten <strong>och</strong> <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong><br />
sjukvårdspersonalen. Lagen föreskriver också att kvaliteten i verksamheten<br />
systematiskt <strong>och</strong> fortlöpande ska utvecklas <strong>och</strong> säkras (31 §).<br />
Där det bedrivs <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvård ska det finnas den personal, de lokaler <strong>och</strong><br />
den utrustning <strong>som</strong> behövs för att god vård ska kunna ges (2 e §).<br />
Vården <strong>och</strong> behandlingen ska så långt det är möjligt utformas <strong>och</strong> genomföras i<br />
samråd med patienten (2 a §). Patienten ska ges individuellt anpassad information om<br />
sitt <strong>hälso</strong>tillstånd <strong>och</strong> om de metoder för undersökning, vård <strong>och</strong> behandling <strong>som</strong><br />
finns. Om informationen inte kan lämnas till patienten, ska den i stället lämnas till en<br />
närstående till patienten (2 b §).<br />
1 Hjälpmedelsinstitutet, Förskrivningsprocessen, fritt val av <strong>hjälpmedel</strong>, egenansvar – tre olika vägar<br />
till <strong>hjälpmedel</strong>, 2011, s. 39.<br />
12
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
Den övergripande svenska <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdslagstiftningen uppställer inte<br />
något uttryckligt krav på samtycke till vård <strong>och</strong> behandling. Ett sådant krav får dock<br />
anses ändå föreligga genom de lagstadgade kraven på information till, samråd med<br />
<strong>och</strong> respekt för patienten (se föregående stycke). 2 Medicinska åtgärder inom<br />
<strong>sjukvården</strong> accepteras endast av rättsordningen om de inte står i strid med patientens<br />
vilja. Denna huvudregel kan också uttryckas så, att samhällets acceptans av en<br />
medicinsk åtgärd inte enbart kan grundas på det faktum att den tillfredsställer ett gott<br />
syfte. Det goda syftet är visserligen en nödvändighet, men inte tillräcklig för<br />
handlingens laglighet.<br />
För att patienten ska kunna utöva sin självbestämmanderätt samt känna sig<br />
respekterad <strong>och</strong> delaktig i vården krävs att den information <strong>som</strong> lämnas till patienten<br />
är anpassad för att tillgodose dessa rättigheter <strong>och</strong> krav. Patientens individuella<br />
förutsättningar att ta emot <strong>och</strong> förstå information måste beaktas.<br />
Samtycket behöver inte vara uttryckligt. Oftast är ett tyst samtycke (konkludent<br />
samtycke) tillräckligt för vårdåtgärder av mindre ingripande art, förutsatt att<br />
patienten har erhållit adekvat <strong>och</strong> relevant information. (Presumerade samtycken<br />
däremot saknar stöd i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdslagstiftningen.) Å andra sidan torde<br />
ingrepp av mer ingripande eller riskfylld art kräva ett uttryckligt samtycke för att<br />
undvika missförstånd. Det är en bedömningsfråga från fall till fall om ett uttryckligt<br />
samtycke ska inhämtas. Underlåtelse att inhämta ett samtycke kan föranleda<br />
disciplinära åtgärder mot yrkesutövaren eller åtal för vållande till kroppsskada m.m.<br />
Ett samtycke, uttryckligt eller tyst, ska dokumenteras i patientjournalen, se 3 kap. 7 §<br />
Socialstyrelsens föreskrifter (SOSFS 2008:14) om informationshantering <strong>och</strong><br />
journalföring i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>. 3<br />
Ett samtycke kan alltid återkallas av patienten, skriftligen eller muntligt.<br />
I den rättsvetenskapliga litteraturen förespråkas ett förtydligande i lagstiftning av<br />
samtyckets form <strong>och</strong> kvalitet. 4 Exempel på sådan tydlighet finns i t.ex. lagen<br />
(2002:297) om biobanker i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> m.m. när det gäller hantering av<br />
vävnad eller blod från patient för analys eller annan användning.<br />
4.2 Patientsäkerhetslagen<br />
Patientsäkerhetslagen (2010:659) är en av de mer centrala författningarna på <strong>hälso</strong>-<br />
<strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>s område vid sidan om HSL. Patientsäkerhetslagen syftar till att<br />
främja en hög patientsäkerhet inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> <strong>och</strong> därmed jämförlig<br />
verksamhet. I lagen finns bl.a. bestämmelser om patientsäkerhetsarbete,<br />
behörighetsfrågor, skyldigheter för <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdspersonalen <strong>och</strong><br />
Socialstyrelsens tillsynsarbete.<br />
Systematiskt patientsäkerhetsarbete<br />
2 Elisabeth Rynning, Samtycke till medicinsk vård <strong>och</strong> behandling, 1994, s. 350.<br />
3 3 kap. 7 § SOSFS 2008:14 första punkten lyder: ”Rutinerna för dokumentation av patientuppgifter<br />
ska även säkerställa att patientjournalen innehåller […] uppgifter om lämnade samtycken…”<br />
4 Ib s. 351.<br />
13
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
Enligt patientsäkerhetslagen ska varje vårdgivare planera, leda <strong>och</strong> kontrollera<br />
verksamheten på ett sätt <strong>som</strong> leder till att kravet på god vård i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong><br />
sjukvårdslagen (se ovan) respektive tandvårdslagen (1985:125) upprätthålls (3 kap. 1<br />
§). Vårdgivaren ska vidta de åtgärder <strong>som</strong> behövs för att förebygga att patienter<br />
drabbas av vårdskador <strong>och</strong> utreda händelser i verksamheten <strong>som</strong> medfört eller hade<br />
kunnat medföra en vårdskada (3 kap. 2 §).<br />
Av förarbetena till patientsäkerhetslagen (prop. 2009/10:209) framgår att<br />
patientsäkerhetsarbetet ska bedrivas fortlöpande <strong>och</strong> på ett systematiskt sätt. Ett<br />
lämpligt stöd för att åstadkomma systematik i patientsäkerhetsarbetet är att<br />
vårdgivaren använder sig av ett ledningssystem. Ett ledningssystem kan enklast<br />
beskrivas <strong>som</strong> en organisations policy, mål <strong>och</strong> mätkriterier samt arbetet med att nå<br />
målen. Ett ledningssystem har olika inriktning beroende på vad det syftar till. Ett<br />
miljöledningssystem syftar till att minska verksamhetens miljöpåverkan <strong>och</strong> ett<br />
kvalitetsledningssystem syftar till att säkerställa <strong>och</strong> öka verksamhetens kund- <strong>och</strong><br />
intressentnytta.<br />
Enligt Socialstyrelsen ska varje vårdgivare bedriva sitt patientsäkerhetsarbete<br />
med stöd av ett ledningssystem för systematiskt kvalitetsarbete. Det framgår av<br />
Socialstyrelsens föreskrifter <strong>och</strong> allmänna råd (SOSFS 2011:9) om ledningssystem<br />
för systematiskt kvalitetsarbete. Varje vårdgivare ska ha ett sådant ledningssystem<br />
Bl.a. föreskriver Socialstyrelsen att en vårdgivare ska identifiera, beskriva <strong>och</strong><br />
fastställa de processer i verksamheten <strong>som</strong> behövs för att säkra verksamhetens<br />
kvalitet (4 kap. 2 §). I föreskrifterna lyfter Socialstyrelsen fram flera olika sätt genom<br />
vilka en vårdgivare kan få kännedom om verksamheten bedrivs enligt uppställda mål<br />
<strong>och</strong> rutiner, t.ex. genom klagomål från patienter, riskanalyser, egenkontroll eller<br />
synpunkter från exempelvis myndigheter. Avvikelser kan även uppmärksammas av<br />
<strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdspersonalen.<br />
Enligt patientsäkerhetslagen är en vårdgivare skyldig att anmäla händelser till<br />
Socialstyrelsen <strong>som</strong> har medfört eller hade kunnat medföra en allvarlig vårdskada,<br />
s.k. Lex Maria-anmälan. Anmälan ska göras snarast efter det att händelsen har<br />
inträffat (3 kap. 5 §). Socialstyrelsen har meddelat närmare föreskrifter <strong>och</strong> allmänna<br />
råd (SOSFS 2005:28) om anmälningsskyldighet enligt Lex Maria.<br />
Hälso- <strong>och</strong> sjukvårdspersonalens skyldigheter<br />
Patientsäkerhetslagen innehåller bestämmelser om <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdspersonalens<br />
skyldigheter. De ska utföra sitt arbete i överensstämmelse med vetenskap <strong>och</strong><br />
beprövad erfarenhet. Kravet på att agera i enlighet med vetenskap <strong>och</strong> beprövad<br />
erfarenhet är inte absolut. Det har i rättspraxis exempelvis ansetts tillåtet att tillgripa<br />
alternativmedicinska metoder när alla vanliga behandlingsmetoder har prövats,<br />
behandlingen är riskfri <strong>och</strong> patienten själv önskar detta (”halmstrå-principen”; se<br />
SOU 2008:117 s. 183).<br />
En patient ska enligt patientsäkerhetslagen ges sakkunnig <strong>och</strong> omsorgsfull <strong>hälso</strong>-<br />
<strong>och</strong> sjukvård <strong>som</strong> uppfyller dessa krav. Vården ska så långt <strong>som</strong> möjligt utformas<br />
14
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
<strong>och</strong> genomföras i samråd med patienten <strong>som</strong> ska visas omtanke <strong>och</strong> respekt (6 kap. 1<br />
§). Den <strong>som</strong> tillhör <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdspersonalen bär själv ansvaret för hur han<br />
eller hon fullgör sina arbetsuppgifter (6 kap. 2 §). Bestämmelsen, <strong>som</strong> vanligtvis<br />
benämns det medicinska yrkesansvaret, innebär att var <strong>och</strong> en <strong>som</strong> är verksam inom<br />
<strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> har, oavsett utbildning, yrke, ställning i organisationen eller<br />
anställningsförhållande, ett personligt yrkesansvar. Bestämmelsen utesluter inte att<br />
ansvar för ett visst fel kan läggas även på annan än den <strong>som</strong> gjort sig skyldig till det<br />
omedelbara felet, t.ex. en överordnad med ansvar för vårdrutinerna på en avdelning.<br />
När det finns flera behandlingsalternativ <strong>som</strong> står i överensstämmelse med<br />
vetenskap <strong>och</strong> beprövad erfarenhet ska den <strong>som</strong> har ansvaret för <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong><br />
<strong>sjukvården</strong> av en patient medverka till att patienten ges möjlighet att välja det<br />
alternativ <strong>som</strong> han eller hon föredrar (6 kap. 7 §).<br />
4.3 Lagen om valfrihetssystem<br />
Lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) ger kommuner <strong>och</strong> landsting<br />
möjlighet att överlåta valet av utförare av stöd, vård- <strong>och</strong> omsorgstjänster till<br />
<strong>hjälpmedel</strong>sanvändaren eller patienten. Valfrihetssystem är ett alternativ till offentlig<br />
upphandling. LOV bygger alltså inte på EU:s upphandlingsdirektiv på det sätt <strong>som</strong><br />
lagen (2007:1091) om offentlig upphandling gör, utan är en lag <strong>som</strong> bygger enbart på<br />
nationella överväganden. Anledningen är att lagstiftaren bedömt att tjänstekontrakt<br />
inom ramen för valfrihetssystem är s.k. tjänstekoncessioner <strong>och</strong> därför inte omfattas<br />
av det klassiska upphandlingsdirektivet eller försörjningsdirektivet. Med koncession<br />
avses situationer när en myndighet överlåter till tredje man det totala eller partiella<br />
ansvaret för en ekonomisk verksamhet <strong>som</strong> myndigheten normalt har ansvaret för,<br />
förutsatt att den tredje mannen tar på sig riskerna med driften.<br />
LOV omfattar således bara tjänster (tjänstekoncessioner), inte varor. Inte heller<br />
omfattas alla tjänster, enbart tjänster på <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårds- <strong>och</strong><br />
socialtjänstområdet, dvs. tjänster <strong>som</strong> är upptagna <strong>som</strong> B-tjänster i LOU (se ovan),<br />
dock med undantag för barn- <strong>och</strong> ungdom<strong>som</strong>sorg. Den myndighet <strong>som</strong> vill tillämpa<br />
lagen måste annonsera löpande på en hemsida <strong>som</strong> Kammarkollegiet ansvarar för.<br />
Alla leverantörer <strong>som</strong> uppfyller de krav <strong>som</strong> den upphandlande myndigheten ställt<br />
upp ska godkännas <strong>och</strong> kontrakt ska sedan tecknas. Det ska också finnas ett<br />
ickevalsalternativ för enskild <strong>som</strong> inte kan eller vill välja utförare.<br />
Utöver bestämmelserna i LOV finns det även annan lagstiftning <strong>som</strong> påverkar när<br />
LOV får eller ska tillämpas. T.ex. är det frivilligt för kommuner att införa<br />
valfrihetssystem (enligt LOV) men, enligt 5 § 2 stycket HSL obligatoriskt för<br />
landsting att införa vårdvalssystem <strong>som</strong> ger allmänheten rätt att välja privat eller<br />
offentligt driven vårdcentral, <strong>och</strong> alla vårdgivare <strong>som</strong> uppfyller landstingens krav ska<br />
ha rätt att etablera verksamhet inom primärvården med offentlig ersättning.<br />
Genomförande av valfrihetssystem inom primärvården ska ske enligt<br />
bestämmelserna i LOV.<br />
15
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
Utredningen om fritt val av <strong>hjälpmedel</strong> (2011:77) menar att LOV inte är giltig på<br />
<strong>hjälpmedel</strong><strong>som</strong>rådet efter<strong>som</strong> lagen enbart är tillämplig på valfrihetssystem för<br />
tjänster. Hjälpmedel hör inte hit. Utredningen har därför föreslagit en lag om<br />
valfrihetssystem för <strong>hjälpmedel</strong>. Utredningens förslag är alltjämt föremål för<br />
beredning vid Regeringskansliet.<br />
4.4 Produktsäkerhetslagen<br />
Inledning<br />
Produktsäkerhetslagen (2004:451) 5 är en lagstiftning <strong>som</strong> behandlar säkerheten hos<br />
konsumentprodukter. Produktsäkerhetslagen syftar till att säkerställa att varor <strong>och</strong><br />
tjänster <strong>som</strong> tillhandahålls konsumenter inte orsakar skada på person (1 §). Lagen är<br />
ett genomförande i svensk lagstiftning av Europaparlamentets <strong>och</strong> rådets direktiv<br />
2001/95/EG av den 3 december 2001 6 om allmän produktsäkerhet<br />
(produktsäkerhetsdirektivet). Lagen kompletteras av produktsäkerhetsförordningen<br />
(2004:469). Se även avsnitt 4.6 om produktansvarslagen <strong>som</strong> innehåller<br />
bestämmelser om skadestånd till enskild på grund av brister i konsumentprodukter.<br />
Produktsäkerhetslagen är en övergripande reglering <strong>som</strong> äger tillämpning inom<br />
områden <strong>som</strong> inte omfattas av någon speciell produktsäkerhetslagstiftning <strong>och</strong><br />
dessutom i alla situationer <strong>som</strong> inte täcks av existerande lagstiftning. Det finns ett<br />
flertal författningar <strong>som</strong> reglerar säkerheten hos vissa typer av varor, t.ex. leksaker,<br />
läkemedel, medicintekniska produkter, fordon <strong>och</strong> maskiner. Härutöver finns<br />
arbetsmiljölagstiftningen, <strong>som</strong> bl.a. reglerar användningen av olika varor inom<br />
arbetslivet. Slutligen finns det civilrättslig lagstiftning <strong>som</strong> rör produktsäkerhet, t.ex.<br />
konsumentköplagen (1990:932). Den civilrättsliga lagstiftningen behandlas<br />
översiktligt i avsnitt 4.6.<br />
Bestämmelser om säkerhet för produkter <strong>som</strong> är avsedda för medicinska<br />
tillämpningar finns i lagen (1993:584) om medicintekniska produkter.<br />
Produktsäkerhetslagens tillämpning i förhållande till lagen om medicintekniska<br />
produkter innebär således att produktsäkerhetslagens bestämmelse äger tillämpning<br />
på medicintekniska produkter om det saknas en uttrycklig reglering i det<br />
medicintekniska regelverket 7 (4 § produktsäkerhetslagen <strong>och</strong> 3 § andra stycket<br />
produktsäkerhetsförordningen). Samspelet mellan produktsäkerhetslagen <strong>och</strong> andra<br />
produktsäkerhetslagar kommer också till uttryck i de senare. Enligt 1 § andra stycket<br />
lagen om medicintekniska produkter gäller i fråga om medicintekniska produkter<br />
<strong>som</strong> är avsedda för konsumenter eller <strong>som</strong> kan antas komma att användas av<br />
konsumenter också produktsäkerhetslagen. Som exempel på bestämmelser i<br />
produktsäkerhetslagen <strong>som</strong> kan bli tillämpliga på medicintekniska produkter p.g.a.<br />
avsaknad av motsvarande bestämmelser i det medicintekniska regelverket kan<br />
5 Prop. 2003/04:121.<br />
6 Senast ändrat genom Europaparlamentets <strong>och</strong> rådets förordning (EG) nr 596/2009.<br />
7 Se www.lakemedelsverket.se/malgrupp/Foretag/Medicinteknik/Regelverket/.<br />
16
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
nämnas distributörens ansvar, överlåtelse av begagnade produkter, definitionen av<br />
tillverkare (omfattar importör av produkter från land utanför EES-området), reparatör<br />
<strong>och</strong> alla andra <strong>som</strong> ingår i distributionskedjan <strong>och</strong> <strong>som</strong> kan påverka en produkts<br />
säkerhet m.m. Lagen om medicintekniska produkter behandlas i avsnitt 4.5.<br />
Lagens tillämpning<strong>som</strong>råde<br />
Enligt 2 § första stycket produktsäkerhetslagen är lagen tillämplig på varor <strong>och</strong><br />
tjänster <strong>som</strong> tillhandahålls i näringsverksamhet <strong>och</strong> på varor <strong>som</strong> tillhandahålls i<br />
offentlig verksamhet. Begreppet näringsverksamhet avser verksamhet <strong>som</strong> bedrivs av<br />
näringsidkare, 8 dvs. en fysisk eller juridisk person <strong>som</strong> handlar för ändamål <strong>som</strong> har<br />
samband med den egna näringsverksamheten (6 §). Även tillverkare, importörer,<br />
grossister eller detaljister omfattas av lagens tillämpning<strong>som</strong>råde. Den <strong>som</strong> framstår<br />
<strong>som</strong> tillverkare genom att ha försett varan med sitt namn, varumärke eller annat<br />
kännetecken är enligt direktivet att också anse <strong>som</strong> tillverkare. Här åsyftas t.ex.<br />
affärskedjor <strong>som</strong> säljer varor i eget namn, trots att de inte har tagit aktiv del i<br />
framställningen av varan.<br />
Begreppet tillhandahålla innefattar både en överlåtelse av vara <strong>och</strong> en upplåtelse<br />
av nyttjanderätt till vara. Med upplåtelse menas situationer när en ägare av en<br />
produkt låter någon annan nyttja denna utan att äganderätten till det nyttjade därmed<br />
överlåts. Upplåtelse kan t.ex. ske genom uthyrning eller lån. Även ett erbjudande om<br />
överlåtelse eller upplåtelse omfattas av lagen, förutsatt att varan har släppts ut på<br />
marknaden. Gåvor omfattas också av begreppet tillhandahålla.<br />
Beträffande lagens tillämpning på offentlig verksamhet är den begränsad till<br />
enbart varor. Tjänster <strong>som</strong> tillhandhålls konsumenter inom offentlig verksamhet<br />
faller således utanför lagens tillämpning<strong>som</strong>råde. (Däremot omfattas tjänster <strong>som</strong><br />
tillhandahålls i näringsverksamhet bedriven av offentliga organ.) Som exempel på<br />
tillhandahållande av varor i offentlig verksamhet nämns i förarbetena leksaker <strong>som</strong><br />
tillhandahålls inom barnomsorgen (prop. 2003/04:121 s.79) samt redskap <strong>som</strong><br />
används i terapiverksamhet <strong>och</strong> vissa typer av trygghetslarm (prop. 1995/96:187 s.<br />
34). (Numera framgår det av 2 § leksakslagen (2011:579) att lagen är tillämplig<br />
också på den <strong>som</strong> tillhandahåller leksaker i offentlig verksamhet.)<br />
En vara <strong>som</strong> tillhandahålls inom offentlig verksamhet utan att dessförinnan vara<br />
utsläppt på marknaden omfattas inte av produktsäkerhetsdirektivets reglering. Det<br />
kan t.ex. gälla varor <strong>som</strong> en kommun själv tillverkar. Sådana varor omfattas dock av<br />
produktsäkerhetslagen. Lagens tillämpning<strong>som</strong>råde är således något vidare än<br />
direktivets i det avseende. Vad <strong>som</strong> sägs i produktsäkerhetslagen om näringsidkare<br />
<strong>och</strong> tillverkare gäller också den <strong>som</strong> i offentlig verksamhet tillhandahåller varor (2 §<br />
andra stycket). Bestämmelser i lagen <strong>som</strong> riktar sig mot distributörer torde också<br />
kunna bli tillämpliga på en offentlig aktör efter<strong>som</strong> det i princip inte finns några<br />
skyldigheter för distributörer <strong>som</strong> inte gäller tillverkare (jfr 21 §<br />
produktsäkerhetslagen <strong>och</strong> 6 § produktsäkerhetsförordningen).<br />
8 Prop. 2003/04:121 s.<br />
17
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
Som nämnts är produktsäkerhetslagen subsidiär i förhållande till annan<br />
speciallagstiftning på produktsäkerhet<strong>som</strong>rådet. Subsidiära lagar är lagar vars<br />
bestämmelser inte ska tillämpas om det finns avvikande bestämmelse i annan lag<br />
eller förordning, <strong>som</strong> då istället ska tillämpas. Produktsäkerhetslagen gäller såvida<br />
inte annan reglering ”tar över”. När det gäller medicintekniska produkter <strong>som</strong><br />
tillverkas inom <strong>sjukvården</strong> för att användas inom verksamheten, anses produkten inte<br />
ha släppts på marknaden. Det rör sig här om egentillverkning av produkter <strong>som</strong> blir<br />
kvar hos vårdgivaren <strong>och</strong> <strong>som</strong> aldrig överlåts till annan person. Varken<br />
produktsäkerhetslagen eller lagen om medicintekniska produkter är då tillämpliga.<br />
För att säkerställa att patienten/användaren erbjuds samma säkerhet även i denna<br />
situation har regeringen genom 4 § i förordningen (1993:876) om medicintekniska<br />
produkter gett Socialstyrelsen möjlighet att meddela föreskrifter ”om de<br />
medicintekniska produkter <strong>som</strong> tillverkas inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> samt<br />
tandvården <strong>och</strong> <strong>som</strong> endast ska användas i den egna verksamheten”. Egentillverkade<br />
<strong>och</strong> specialanpassade medicintekniska produkter behandlas i avsnitt 4.5.<br />
I samband med riksdagens behandling av regeringens förslag till nuvarande<br />
produktsäkerhetslag redovisade regeringen Läkemedelsverkets önskemål om att den<br />
lagens tillämpning<strong>som</strong>råde skulle utvidgas till att omfatta samtliga produkter oavsett<br />
slutanvändare (prop. 2003/04:121 s. 74). Verket påpekade att det finns ett stort antal<br />
medicintekniska produkter <strong>som</strong> i huvudsak används av utbildad vårdpersonal men<br />
<strong>som</strong> i takt med att allt fler vårdas i hemmet även kommer att hanteras av patienter<br />
<strong>och</strong> anhöriga. Regeringen höll med om att en gemensam reglering av samtliga varor<br />
oavsett slutanvändare skulle kunna innebära flera fördelar. De krav <strong>som</strong> måste ställas<br />
på varor <strong>som</strong> ”används i yrkeslivet” skiljer sig dock inte sällan från de krav <strong>som</strong><br />
måste ställas på konsumentvaror, anförde regeringen. Regeringen var därför inte<br />
beredd att tillmötesgå Läkemedelsverkets önskemål i lagstiftningsärendet.<br />
Regeringen anförde att en sådan ”allmän reglering av varor <strong>som</strong> används i yrkeslivet<br />
[min kursivering] förutsätter noggranna överväganden <strong>som</strong> inte är möjliga att göra<br />
inom ramen för det föreliggande lagstiftningsärende.”<br />
Av 2 § framgår att en förutsättning för lagens tillämpning är att varan eller<br />
tjänsten är avsedd för konsumenter 9 eller kan antas komma att användas av<br />
konsumenter. Med konsument avses i lagen en fysisk person <strong>som</strong> handlar<br />
huvudsakligen för ändamål <strong>som</strong> faller utanför näringsverksamhet (6 §; definitionen<br />
är densamma <strong>som</strong> i 1 § fjärde stycket konsumentköplagen).<br />
Utanför produktsäkerhetslagens tillämpning<strong>som</strong>råde faller varor <strong>och</strong> tjänster <strong>som</strong><br />
enbart är avsedda för yrkeslivet eller bara undantagsvis kommer till användning i<br />
privatlivet. En vara <strong>som</strong> är avsedd för såväl konsumenter <strong>som</strong> yrkesmässig<br />
9 Begreppet konsument definieras inte i produktsäkerhetsdirektivet. En sådan definition finns däremot<br />
i artikel 1.2 a i Europaparlamentets <strong>och</strong> rådets direktiv 1999/44/EG av den 25 maj 1999 om vissa<br />
aspekter rörande försäljning av konsumentvaror <strong>och</strong> härmed förknippade garantier, det s.k.<br />
konsumentköpsdirektivet. Där anges att en konsument är en fysisk person <strong>som</strong> genom sådana avtal<br />
<strong>som</strong> omfattas av konsumentköpsdirektivet handlar för ändamål <strong>som</strong> ligger utanför hans närings- <strong>och</strong><br />
yrkesverksamhet. Denna definition överensstämmer med den i svensk civil- <strong>och</strong> marknadsrätt sedan<br />
länge tillämpade definitionen på en konsument, dvs. en privatperson <strong>som</strong> köper varor eller förvärvar<br />
tjänster <strong>och</strong> andra nyttigheter i huvudsak för eget bruk.<br />
18
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
användning omfattas dock av lagen. Av förarbetena till den äldre<br />
produktsäkerhetslagen (1988:1604) framgår att produkter <strong>som</strong> används i arbetslivet<br />
omfattas av lagen om de också kommer till användning i privatlivet i en ”inte<br />
obetydlig omfattning” (prop. 1988/89:23 s. 34). Även sakskador <strong>och</strong> miljöskador<br />
faller utanför denna lag. Vidare, enligt 3 §, gäller inte lagen beträffande begagnade<br />
varor <strong>som</strong> tillhandahålls <strong>som</strong> antikviteter <strong>och</strong> varor <strong>som</strong> ska repareras eller renoveras<br />
innan de kan tas i bruk, om näringsidkaren tydligt informerar konsumenten om att<br />
det är fråga om en sådan vara.<br />
Det allmänna säkerhetskravet<br />
Av den s.k. generalklausulen i 7 § framgår att varor <strong>och</strong> tjänster <strong>som</strong> tillhandahålls<br />
av näringsidkare ska vara ”säkra”. Produktsäkerhetslagen innehåller alltså inte något<br />
uttryckligt krav på näringsidkare att bara tillhandahålla säkra varor <strong>och</strong> tjänster.<br />
Lagen anger i stället vilka åtgärder <strong>som</strong> kan vidtas av främst allmän<br />
förvaltningsdomstol när en vara eller tjänst kan orsaka skada på person eller<br />
egendom <strong>och</strong> under vilka förutsättningar sådana åtgärder kan vidtas. Syftet med<br />
produktsäkerhetslagen är enligt 1 § att motverka att varor <strong>och</strong> tjänster orsakar skada<br />
på person eller egendom. Tillsammans med de åtgärder <strong>som</strong> får vidtas mot farliga<br />
varor <strong>och</strong> tjänster ligger ett underförstått krav på att varor <strong>och</strong> tjänster <strong>som</strong><br />
tillhandahålls konsumenter ska vara säkra.<br />
Enligt 8 § anses en vara eller en tjänst säker, om den vid normal eller rimligen<br />
förutsebar användning <strong>och</strong> livslängd inte för med sig någon risk för människors hälsa<br />
<strong>och</strong> säkerhet eller bara en låg risk. Denna risk måste dock vara godtagbar med<br />
beaktande av hur varan eller tjänsten används <strong>och</strong> ska vara förenlig med en hög<br />
skyddsnivå när det gäller människors hälsa <strong>och</strong> säkerhet. I skyldigheten att bara<br />
tillhandahålla säkra varor ligger att tillverkaren – vilket även omfattar importören om<br />
varan förts in från något land utanför EES – måste göra en riskbedömning innan<br />
varan eller tjänsten släpps ut på marknaden. En tillverkare måste alltså genom aktiva<br />
åtgärder försäkra sig om att en vara faktiskt är säker. Säkerhet är ett relativt begrepp i<br />
lagen.<br />
Direktivet kräver inte att en vara eller en tjänst ska vara fullständigt säker, utan<br />
etablerar en säkerhetsnivå med utgångspunkt från vad <strong>som</strong> får anses socialt<br />
godtagbart. Bedömningen av om en vara eller tjänst uppnår kravet på säker ska vara<br />
objektiv (prop. 2003/04:121 s. 95). Hänsyn ska alltså inte tas till olika näringsidkares<br />
förutsättningar att uppfylla kravet eller en enskild konsuments uppfattning om vad<br />
<strong>som</strong> utgör en godtagbar risknivå. Hur omfattande näringsidkarens åtgärder bör vara<br />
för att försäkra sig att en vara eller en tjänst är säker måste variera beroende på<br />
vilken typ av vara det är frågan om. Det ligger i sakens natur att en distributör inte<br />
kan förutsättas vidta kontrollåtgärder i samma utsträckning <strong>som</strong> en tillverkare.<br />
Vid bedömningen av om en risk hos en vara ska anses <strong>som</strong> godtagbar <strong>och</strong><br />
förenlig med en hög skyddsnivå ska hänsyn särskilt tas till varans egenskaper, så<strong>som</strong><br />
dess sammansättning <strong>och</strong> förpackning samt anvisningar för montering, installation<br />
<strong>och</strong> underhåll (9 §). Hänsyn ska också tas till annan information <strong>som</strong> lämnas om<br />
19
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
varan genom märkning, varningar, bruksanvisningar, anvisningar för dess<br />
bortskaffande eller på något annat sätt. Dessutom ska varans inverkan på andra varor<br />
beaktas, om det kan antas att den kommer att användas tillsammans med varor,<br />
lik<strong>som</strong> risker <strong>som</strong> varan kan föra med sig för vissa konsumentgrupper. I lagtexten (9<br />
§ 4 punkten produktsäkerhetslagen) nämns ”särskilt barn <strong>och</strong> äldre” <strong>som</strong> exempel på<br />
konsumentgrupper. I propositionen till produktsäkerhetslag används samma exempel<br />
på konsumentgrupper i de delar där frågan berörs (prop. 2003/04:121 s. 67 <strong>och</strong> 96),<br />
dvs. regeringen nämner ”barn <strong>och</strong> äldre”. Personer med funktionsnedsättning berörs<br />
inte alls i regerings proposition, <strong>och</strong> det är oklart i vilken utsträckning en tillverkare<br />
vid sin riskbedömning ska räkna in denna ”konsumentgrupp”. Är personer med<br />
funktionsnedsättning en uttalad målgrupp ska tillverkaren sannolikt kvalificera<br />
produkten <strong>som</strong> en medicinteknisk produkt <strong>och</strong> göra en riskbedömning enligt det<br />
medicintekniska regelverket (se avsnitt 4.5).<br />
Vid bedömningen av om en risk hos en tjänst ska anses <strong>som</strong> godtagbar <strong>och</strong><br />
förenlig med en hög skyddsnivå ska hänsyn särskilt tas till hur tjänsten utförs,<br />
säkerhetsinformation <strong>som</strong> näringsidkaren lämnar, tjänstens inverkan på varor, om det<br />
kan antas att säkerheten hos varor kommer att påverkas av hur tjänsten utförs, <strong>och</strong><br />
risker <strong>som</strong> tjänsten kan föra med sig för vissa konsumentgrupper, särskilt barn <strong>och</strong><br />
äldre.<br />
Om en vara inte uppfyller kraven för en säker vara eller tjänst är den ”farlig”. Att<br />
en vara är farlig innebär att varan i säkerhetshänseende är behäftad med ett fel. Fel<br />
hos en vara brukar delas in i fyra grupper: konstruktionsfel, fabrikationsfel,<br />
instruktionsfel <strong>och</strong> utvecklingsfel (prop. 2003/04:121 s. 95). Med konstruktionsfel<br />
menas att en defekt finns i själva konstruktionen av en vara. Fabrikationsfel innebär<br />
att ett antal exemplar, en serie eller en sats av en vara har en defekt. Med<br />
instruktionsfel menas att exempelvis anvisningarna för hur en vara ska användas eller<br />
varningarna mot en viss användning är bristfälliga. Utvecklingsfel kallas ett fel <strong>som</strong><br />
blir tydligt först sedan man gjort nya upptäckter <strong>och</strong> rön. Bedömningen av om det i<br />
säkerhetshänseende finns ett fel ska göras med utgångspunkt från vad förvärvaren<br />
skäligen kan förvänta sig av produkten. Detta innebär att en vara kan anses farlig<br />
även om den inte är defekt i vanlig mening. Samtliga typer av fel ska beaktas enligt<br />
såväl direktivet <strong>som</strong> produktsäkerhetslagen.<br />
Produktansvarslagens strikta ansvar omfattar nu nämnda fel (se avsnitt 4.6).<br />
Däremot är systemfel undantagna lagens tillämpning<strong>som</strong>råde. Med systemfel avses i<br />
förväg kända risker med produkten. För att en risk <strong>som</strong> är förenad med en produkt<br />
ska anses vara ett systemfel, <strong>som</strong> inte berättigar till ersättning enligt<br />
produktansvarslagen, krävs alltså dels att risken för skada är känd, dels att risken är<br />
godtagen i samhället<br />
I 11 § finns en regel om att svenska standarder <strong>som</strong> överför en europastandard<br />
presumeras vara säkra i fråga om sådana risker <strong>som</strong> omfattas av den svenska<br />
standarden, om Europeiska kommissionen enligt artikel 4 i Europaparlamentets <strong>och</strong><br />
rådets direktiv 2001/95/EG av den 3 december 2001 om allmän produktsäkerhet har<br />
offentliggjort en hänvisning till Europastandarden i Europeiska unionens officiella<br />
tidning. Hänvisningar till sådana standarder kungörs av Konsumentverket.<br />
20
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
Näringsidkares <strong>och</strong> offentliga verksamheters övriga skyldigheter<br />
Produktsäkerhetslagen syftar – <strong>som</strong> framhållits – till att säkerställa att produkter <strong>och</strong><br />
tjänster <strong>som</strong> släpps ut på marknaden är säkra. Härutöver ålägger<br />
produktsäkerhetslagen näringsidkare att på eget initiativ utföra flera andra åtgärder.<br />
Enligt 13 – 23 §§ ska näringsidkare – beroende på riskernas art <strong>och</strong> omfattning –<br />
lämna säkerhetsinformation i samband med att vara eller tjänst tillhandahålls, varna<br />
konsumenter för risker hos varor <strong>och</strong> tjänster <strong>som</strong> redan har tillhandahållits, dra<br />
tillbaka farliga varor <strong>och</strong> tjänster från marknaden <strong>och</strong> återkalla farliga varor <strong>och</strong><br />
tjänster från konsumenterna. Näringsidkare är vidare skyldiga att bedriva ett<br />
förebyggande produktsäkerhetsarbetet samt att informera <strong>och</strong> i övrigt samarbeta med<br />
tillsynsmyndigheten <strong>och</strong> med andra näringsidkare. Även distributörer av varor åläggs<br />
flera skyldigheter enligt lagen, främst att inte tillhandahålla farliga varor samt att<br />
informera <strong>och</strong> i övrigt samarbeta med tillsynsmyndigheten <strong>och</strong> tillverkare. I det<br />
följande ska några av näringsidkarens skyldigheter beröras närmare.<br />
Beträffande säkerhetsinformationen ska den vara utformad så att en konsument<br />
ska kunna bedöma risken hos varan eller tjänsten <strong>och</strong> förebygga att denna orsakar<br />
skada på person. Säkerhetsinformation behöver inte lämnas, om riskerna är<br />
uppenbara (13 §). Enligt äldre förarbeten till lagen uppstår en skyldighet att lämna<br />
säkerhetsinformation så snart det inte finns ett helt obetydligt behov <strong>och</strong> inte bara i<br />
sådana fall <strong>som</strong> är särskilt allvarliga. (prop. 1988/89:23 s. 37, se även prop.<br />
1975/76:34 s. 126). Om en vara kan föra med sig risker för vissa personer, ska<br />
tillsynsmyndigheterna enligt artikel 8.1 c i direktivet ha befogenhet att besluta att<br />
dessa personer i god tid <strong>och</strong> på lämpligt sätt ska informeras om dessa risker, bl.a.<br />
genom att särskilda varningar utfärdas. I 5 § produktsäkerhetsförordningen<br />
(2004:469) finns bestämmelser om hur säkerhetsinformation ska lämnas, bl.a. genom<br />
märkning på varan eller den egendom <strong>som</strong> tjänsten avser eller i bruksanvisning <strong>som</strong><br />
följer med varan eller egendomen.<br />
Om en tillverkare har tillhandahållit en farlig vara eller en näringsidkare har<br />
tillhandahållit en farlig tjänst ska dessa utan dröjsmål utfärda varningsinformation<br />
om skaderisken <strong>och</strong> om hur den kan undanröjas, om det behövs för att förebygga<br />
skadefall (14 §). Varningsinformationen ska lämnas till dem <strong>som</strong> innehar varan eller<br />
<strong>som</strong> tjänsten har utförts åt eller <strong>som</strong> innehar den egendom <strong>som</strong> tjänsten har avsett.<br />
Informationen ska lämnas på ett sådant sätt att den kommer till de berördas<br />
kännedom, t.ex. genom direkta meddelanden, annonser eller andra framställningar<br />
<strong>som</strong> näringsidkare använder vid sin marknadsföring. Informationen ska lämnas i en<br />
omfattning <strong>som</strong> är skälig med hänsyn till behovet av att förebygga skadefall.<br />
De sätt på vilka varningsinformation kan lämnas enligt lagen kan kategoriseras<br />
<strong>som</strong> antingen generella eller individuella. Individuell varningsinformation är selektiv<br />
<strong>och</strong> innebär att informationen går ut direkt till var <strong>och</strong> en <strong>som</strong> kan tänkas inneha<br />
produkten (prop. 1988/89:23 s. 41 f.). Sådan information kan vara både muntlig <strong>och</strong><br />
skriftlig. Individuell information bör väljas, då så är möjligt, därför att den kan<br />
anpassas till mottagaren. I de fall då individuell information inte är möjlig bör man<br />
21
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
enligt förarbetena till produktsäkerhetslagen tillgripa ett generellt förfarande.<br />
Tillverkare kan i denna situation använda alla de kommunikationssätt <strong>som</strong> normalt<br />
kommer till användning i marknadsföring, t.ex. annonser i media <strong>och</strong> andra<br />
framställningar <strong>som</strong> näringsidkare brukar använda för att nå en viss målgrupp.<br />
En tillverkare <strong>som</strong> har tillhandahållit en farlig vara ska utan dröjsmål återkalla<br />
varan från de distributörer <strong>som</strong> innehar den, om det behövs för att förebygga<br />
skadefall (15 §). Är denna åtgärd inte tillräcklig för att förebygga skadefall, ska<br />
tillverkaren utan dröjsmål återkalla varan från de konsumenter <strong>som</strong> innehar denna.<br />
En tillverkare <strong>som</strong> har tagit tillbaka en farlig vara genom utbyte eller återgång ska<br />
utan dröjsmål på lämpligt sätt låta förstöra eller på annat sätt oskadliggöra de<br />
återtagna exemplaren, om varan är särskilt farlig. Motsvarande gäller för tjänster. En<br />
näringsidkare <strong>som</strong> har utfört en tjänst <strong>som</strong> är farlig ska utan dröjsmål återkalla<br />
tjänsten från dem åt vilka tjänsten har utförts, om andra åtgärder inte räcker för att<br />
förebygga skadefall (19 §).<br />
Formerna för återkallelse av en farlig vara regleras i 16 § produktsäkerhetslagen<br />
<strong>och</strong> innebär att näringsidkaren avhjälper det fel <strong>som</strong> skaderisken hänför sig till<br />
(rättelse), tar tillbaka varan <strong>och</strong> levererar en annan felfri vara av samma slag eller<br />
motsvarande slag (utbyte), eller tar tillbaka varan <strong>och</strong> lämnar ersättning för den<br />
(återgång). Dessa begrepp knyter an till de i konsumentköplagen (1990:932) använda<br />
termerna avhjälpande av fel, omleverans <strong>och</strong> hävning.<br />
Enligt produktsäkerhetslagen ska tillverkare bedriva ett förebyggande<br />
produktsäkerhetsarbete i syfte att få kännedom om skaderisker hos de varor <strong>som</strong> de<br />
tillhandahåller eller har tillhandahållit (20 §). Tillverkare ska i detta syfte märka<br />
varorna eller deras förpackning med tillverkarens namn <strong>och</strong> adress <strong>och</strong> med en<br />
referens till varan eller det varuparti <strong>som</strong> den tillhör, om en sådan märkning inte är<br />
uppenbart obehövlig. Tillverkare ska också granska <strong>och</strong> föra register över inkomna<br />
klagomål när det gäller skaderisker. Distributörer ska i fråga om varor <strong>som</strong> de<br />
tillhandahåller eller har tillhandahållit medverka till att tillverkare kan fullgöra sina<br />
skyldigheter enligt lagen. Distributörer ska utan dröjsmål vidarebefordra information<br />
om varornas skaderisker till tillverkaren. Enligt 6 § produktsäkerhetsförordningen<br />
ska distributörer bevara sådan dokumentation <strong>som</strong> behövs för att spåra varornas<br />
ursprung i fem år från utgången av det räkenskapsår då varan förvärvades.<br />
Näringsidkare <strong>som</strong> får kännedom om att en vara eller tjänst <strong>som</strong> de<br />
tillhandahåller eller har tillhandahållit är farlig ska omedelbart underrätta<br />
tillsynsmyndigheten, dvs. Konsumentverket, om det <strong>och</strong> om de åtgärder <strong>som</strong> har<br />
vidtagits för att förebygga skadefall (23 §). Regeringen har i 8 § närmare föreskrivit<br />
vilket innehåll en sådan underrättelse till tillsynsmyndigheten ska ha.<br />
Konsumentverket har enligt 8 § andra stycket bemyndigats att meddela närmare<br />
föreskrifter om vilka uppgifter en underrättelse ska innehålla i fråga om sådana varor,<br />
tjänster eller risker <strong>som</strong> myndigheten har tillsyn över. Tillsynsmyndigheten behöver<br />
dock inte underrättas, om det uppenbart skulle vara utan betydelse. Näringsidkare ska<br />
vidare informera <strong>och</strong> samarbeta med varandra <strong>och</strong> med tillsynsmyndigheten för att<br />
undanröja sådana risker <strong>som</strong> är förknippade med en vara eller tjänst <strong>som</strong> de<br />
tillhandahåller eller har tillhandahållit.<br />
22
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
Tillsyn<br />
Av produktsäkerhetsförordningen framgår att Konsumentverket är tillsynsmyndighet<br />
för produktsäkerhetslagen. Myndigheten delar ansvaret med andra myndigheter <strong>som</strong><br />
har tillsyn över särskilda varor eller risker, t.ex. har Elsäkerhetsverket tillsyn över<br />
elektriska risker <strong>och</strong> Läkemedelsverket har tillsyn över medicintekniska produkter<br />
(se avsnitt 4.5). Som tillsynsmyndighet ska Konsumentverket bl.a. ta emot <strong>och</strong> följa<br />
upp klagomål <strong>som</strong> rör produktsäkerhet <strong>och</strong>. informera allmänheten om sin<br />
tillsynsverksamhet (10 § produktsäkerhetsförordningen). Konsumentverket kan<br />
vidare kräva att en näringsidkare ska yttra sig över anmälningar mot deras varor <strong>och</strong><br />
redogöra för hur man försäkrat sig om att gällande säkerhetskrav är uppfyllt.<br />
Konsumentverket kan även kräva in handlingar, varuprover <strong>och</strong> liknande vid behov.<br />
Om en näringsidkare inte frivilligt gör vad <strong>som</strong> behövs för att se till att en farlig<br />
vara eller tjänst kommer bort från marknaden, har Konsumentverket möjlighet att<br />
meddela företaget de förelägganden eller förbud <strong>som</strong> behövs för att företaget ska<br />
följa lagen. Sådana förelägganden <strong>och</strong> förbud är förenade med vite.<br />
Konsumentverket kan t.ex. besluta att näringsidkaren ska förse varan med<br />
varningsinformation eller att återkalla varan från distributörer <strong>och</strong> konsumenter vid<br />
äventyr av vite.<br />
Om en näringsidkare inte rättar sig enligt de förelägganden <strong>och</strong> förbud <strong>som</strong><br />
Konsumentverket meddelar kan myndigheten ansöka hos förvaltningsrätten att vitet<br />
ska dömas ut. Bryter en näringsidkare uppsåtligen eller av oaktsamhet mot lagen kan<br />
myndigheten ansöka hos förvaltningsrätten att denne ska betala en sanktionsavgift.<br />
Sanktionsavgiften är lägst fem tusen kronor <strong>och</strong> högst fem miljoner kronor.<br />
Konsumentverket har på produktsäkerhet<strong>som</strong>rådet meddelat föreskrifter om bl.a.<br />
leksakers säkerhet (KOVFS 2011:5) <strong>och</strong> allmänna råd om glaciärsäkerhet (KOVFS<br />
2008:5).<br />
Om Kommissionen får kännedom om en allvarlig risk med anknytning till en<br />
produkt kan den godkänna snabba ingripanden på EU-nivå mot den. Efter samråd<br />
med medlemsländerna kan kommissionen då fatta beslut <strong>som</strong> gäller i ett år <strong>och</strong> <strong>som</strong><br />
kan förlängas med ett år i taget. Ett sådant beslut kan innebära införande av särskilda<br />
säkerhetskrav, förbud mot att använda vissa ämnen eller krav på varningar på<br />
produkter. Enligt 36 § produktsäkerhetslagen får regeringen meddela de föreskrifter<br />
<strong>som</strong> behövs för att genomföra ett sådant beslut <strong>som</strong> har fattats av<br />
Kommissionen. Regeringen får även i andra fall meddela föreskrifter om förbud mot<br />
att tillhandahålla <strong>och</strong> att exportera en viss typ av vara, om varan medför allvarlig risk<br />
för konsumenternas hälsa <strong>och</strong> säkerhet. Kommissionen har bl.a. utfärdat ett förbud<br />
mot icke barnsäkra tändare <strong>som</strong> implementerats av regeringen genom förordningen<br />
(2006:1085) om förbud mot vissa farliga tändare.<br />
Rapex-systemet<br />
23
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
Rapex-systemet är ett rapporteringssystem inom EU för snabba ingripanden när det<br />
gäller produkter <strong>som</strong> utgör allvarliga risker. Den svenska regleringen finns i<br />
förordningen (1993:1322) om informationsutbyte inom Europeiska ekonomiska<br />
samarbet<strong>som</strong>rådet i fråga om farliga konsumentvaror.<br />
Medlemsstaterna ska identifiera produkter <strong>som</strong> utgör allvarliga risker för hälsa<br />
<strong>och</strong> säkerhet. De ska vidta snabba ingripandeåtgärder för att skydda konsumenterna.<br />
I sådant fall ska medlemslandet omedelbart underrätta kommissionen via Rapexsystemet<br />
för snabbt informationsutbyte mellan medlemsländerna <strong>och</strong> kommissionen.<br />
Det ger möjlighet att begränsa eller förhindra spridning av farliga produkter. Rapexsystemets<br />
funktion beskrivs närmare i bilaga II till produktsäkerhetsdirektivet.<br />
Livsmedel, läkemedel <strong>och</strong> medicintekniska produkter hanteras genom andra<br />
insatssystem.<br />
Följaktligen följer det av 3 § i nämnda förordning att en svensk myndighet <strong>som</strong><br />
beslutar om åtgärder för att hindra, begränsa eller föreskriva särskilda villkor för<br />
tillhandahållande eller användning av en vara på den grunden att varan kan föra med<br />
sig en allvarlig risk för konsumenters hälsa eller säkerhet vid normal eller rimligen<br />
förutsebar användning, ska genast underrätta Konsumentverket om sitt beslut.<br />
Detsamma gäller när myndigheten har rekommenderat eller kommit överens med<br />
näringsidkaren om att vidta sådana åtgärder eller åtgärderna har vidtagits av<br />
näringsidkaren på eget initiativ.<br />
Enligt 5 § förordningen om informationsutbyte inom Europeiska ekonomiska<br />
samarbet<strong>som</strong>rådet i fråga om farliga konsumentvaror ska Konsumentverket genast<br />
underrätta Europeiska kommissionen om berörda myndigheters beslut <strong>och</strong> åtgärder.<br />
Detsamma gäller motsvarande beslut <strong>som</strong> fattas av verket. Vid användningen av<br />
Rapex ska medlemsländerna ge kommissionen information om uppgifter <strong>som</strong> gör det<br />
möjligt att identifiera produkten, en beskrivning av den risk <strong>som</strong> är förknippad med<br />
produkten <strong>och</strong> dokumentation <strong>som</strong> ger möjlighet att bedöma den, åtgärder <strong>som</strong> redan<br />
har vidtagits samt information om produktens distribution.<br />
4.5 Lagen om medicintekniska produkter<br />
Inledning<br />
Som redovisats framgår det av 2 e § HSL att där det bedrivs <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvård ska<br />
det bl.a. finnas den utrustning <strong>som</strong> behövs för att god vård ska kunna ges. Den<br />
medicinska miljön ställer särskilda säkerhetskrav på utrustning, apparater,<br />
engångsartiklar, instrument, informationssystem m.m. Det beror på att <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong><br />
sjukvård är en högriskverksamhet <strong>som</strong> kan få fatala konsekvenser om t.ex. utrustning<br />
m.m. fallerar. Högkvalitativa komponenter, säkra handhavandegrepp, reservsystem<br />
<strong>och</strong> hygienisk design är några signifikativa egenskaper för produkter <strong>som</strong> ska<br />
användas för medicinska syften. De flesta produkter <strong>som</strong> används inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong><br />
<strong>sjukvården</strong> är därför medicintekniska produkter. Bestämmelser om säkerhet för<br />
produkter <strong>som</strong> är avsedda för medicinska tillämpningar finns i lagen (1993:584) om<br />
24
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
medicintekniska produkter. Ytterligare bestämmelser finns i förordningen (1993:876)<br />
om medicintekniska produkter lik<strong>som</strong> i Läkemedelsverkets författningssamling, bl.a.<br />
Läkemedelsverkets föreskrifter (LVFS 2003:11) om medicintekniska produkter.<br />
Lagens förhållande till annan lagstiftning<br />
Som redovisats i föregående avsnitt (4.4) är produktsäkerhetslagen subsidiär i<br />
förhållande till speciallagar <strong>som</strong> reglerar produktsäkerhet. Lagen om medicintekniska<br />
produkter är en sådan lagstiftning. Produktsäkerhetslagen är tillämplig på produkter<br />
<strong>och</strong> tjänster <strong>som</strong> är avsedda för konsumenter eller <strong>som</strong> kan komma att användas av<br />
konsumenter. I fråga om medicintekniska produkter <strong>som</strong> är avsedda för konsumenter<br />
eller <strong>som</strong> kan antas komma att användas av konsumenter gäller alltså – enligt 1 §<br />
andra stycket lagen om medicintekniska produkter – produktsäkerhetslagen. Delar av<br />
produktsäkerhetslagen kan således bli tillämpliga på andra aktörer än tillverkare samt<br />
innefatta skyldigheter/krav <strong>som</strong> inte är uttryckligen reglerade i lagen om<br />
medicintekniska produkter <strong>och</strong> andra författningar på det medicintekniska<br />
produktsäkerhet<strong>som</strong>rådet. Som delvis redovisats tidigare i framställningen (avsnitt<br />
4.4) saknar det medicintekniska regelverket motsvarande bestämmelser på följande<br />
områden i produktsäkerhetslagen:<br />
Distributörens ansvar<br />
Överlåtelse av begagnade produkter<br />
Tjänster <strong>som</strong> tillhandahålls i näringsverksamhet (ej i offentlig verksamhet)<br />
Definitionen av tillverkare omfattar även importör (import från land utanför<br />
EES), reparatör <strong>och</strong> alla andra <strong>som</strong> ingår i distributionskedjan <strong>och</strong> <strong>som</strong> kan<br />
påverka en produkts säkerhet.<br />
I dessa nämnda fall innehåller produktsäkerhetslagen krav <strong>som</strong> kan påverka<br />
hanteringen av medicintekniska produkter <strong>som</strong> tillika är konsumentprodukter.<br />
Vid sidan om den specifika lagstiftning <strong>som</strong> gäller för medicintekniska produkter<br />
finns det andra författningar <strong>som</strong> gäller parallellt med det medicintekniska<br />
regelverket. Det gäller t.ex. lagstiftning <strong>som</strong> reglerar användning <strong>och</strong> hantering av<br />
radioaktiva ämnen <strong>och</strong> kemikalier.<br />
Lagens tillämpning<strong>som</strong>råde<br />
Med en medicinteknisk produkt avses enligt 2 § lagen om medicintekniska produkter<br />
en produkt <strong>som</strong> enligt tillverkarens uppgift ska användas för att bland annat påvisa,<br />
övervaka, behandla, lindra eller kompensera en skada eller ett funktionshinder.<br />
Produkter <strong>som</strong> är avsedda att undersöka, ändra eller ersätta anatomin eller en<br />
fysiologisk process faller också under lagens tillämpning<strong>som</strong>råde.<br />
Lagen om medicintekniska produkter är ett genomförande i svensk rätt av tre EUdirektiv:<br />
direktiv 90/385/EEG om aktiva medicintekniska produkter för implantation<br />
(AIMDD), direktiv 93/42/EEG om medicintekniska produkter (MDD) <strong>och</strong> direktiv<br />
25
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
98/79/EG om medicintekniska produkter för in vitro-diagnostik (IVDD). 10 Vidare<br />
tillkommer ett ändringsdirektiv, 2007/47/EG 11 , <strong>som</strong> berör bl.a. direktivet 93/42/EEG<br />
om medicintekniska produkter <strong>och</strong> direktiv 90/385 om aktiva medicintekniska<br />
produkter för implantation. 12 Den bakomliggande tanken med de medicintekniska<br />
direktiven är att säkerställa både en fungerande inre marknad <strong>och</strong> en hög skyddsnivå<br />
för människors hälsa <strong>och</strong> säkerhet. För produkter <strong>som</strong> inte omfattas av det<br />
medicintekniska regelverket kan annan lagstiftning bli tillämplig, t.ex.<br />
produktsäkerhetslagen beträffande produkter <strong>som</strong> tillhandahålls för konsumenter, se<br />
ovan.<br />
Definitionen av en medicinteknisk produkt omfattar ett mycket brett område med<br />
produkter <strong>som</strong> är avsedda att användas inom alla delar av <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>. Den<br />
traditionella synen på en medicinteknisk produkt är ofta att den är en fristående<br />
teknisk produkt, dvs. en produkt inklusive egen mjukvara byggd för ett visst syfte<br />
utan avsikt att kopplas till eller interagera med andra produkter. Begreppet täcker<br />
dock allt från små enkla produkter till stora avancerade system. I det senaste<br />
ändringsdirektivet (2007/47/EG) av bl.a. det europeiska medicintekniska direktivet<br />
93/42/EEG (se ovan), <strong>som</strong> trädde i kraft den 21 mars 2010, finns ett förtydligande att<br />
regelverket även omfattar s.k. fristående programvaror <strong>och</strong> att dessa kan vara<br />
medicintekniska produkter. 13 Läkemedelsverket har publicerat en vägledning för<br />
medicinska informationssystem för att hjälpa tillverkare, myndigheter, vårdgivare<br />
<strong>och</strong> andra intressenter att avgöra om en fristående programvara är en medicinteknisk<br />
produkt <strong>och</strong> om så är fallet, i vilken riskklass. 14<br />
Avgörande för huruvida en produkt är en medicinteknisk produkt är tillverkarens<br />
syfte <strong>och</strong> verkningsmekanismen med produkten, inte konstruktionen eller<br />
användaren. Det innebär att en produkt inte kvalificerar sig <strong>som</strong> en medicinteknisk<br />
produkt bara genom hur den är benämnd. Det är tillverkaren <strong>som</strong> ansvarar enligt det<br />
medicintekniska regelverket för att definiera avsett ändamål med produkten. En<br />
medicinteknisk produkt ska ha ett medicinskt syfte. Det har den om tillverkaren har<br />
specificerat <strong>och</strong> beskrivit produkten så att den kan anses ha något eller några av de<br />
syften <strong>som</strong> beskrivs i definitionen i 2 § i lagen om medicintekniska produkter. Det<br />
centrala är alltså om avsett ändamål inbegriper den patientnytta <strong>som</strong> avses i<br />
regelverket. Det <strong>som</strong> avgör om t.ex. ett journalsystem är en medicinteknisk produkt<br />
är om tillverkarens avsedda användning med systemet faller under definitionen av en<br />
10 Utöver lagen om medicintekniska produkter har MDD- <strong>och</strong> IVDD-direktiven införlivats i<br />
Läkemedelsverkets föreskrifter (LVFS 2001:5) om aktiva medicintekniska produkter för implantation,<br />
(LVFS 2003:11) om medicintekniska produkter, <strong>och</strong> (LVFS 2001:7) om medicintekniska produkter<br />
för in vitro-diagnostik.<br />
11 Beslutad av Europaparlamentet <strong>och</strong> rådet den 5 september 2007.<br />
12 Bestämmelserna i 2007/47/EG trädde i kraft den 21 mars 2010.<br />
13 EU-kommissionen har emellertid i januari 2012 beslutat en vägledning (Guidance Document) för<br />
fristående programvaror i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvård med beteckningen MEDDEV 2.1/6. Dokumentet finns<br />
att hämta på http://ec.europa.eu/health/medical-devices/documents/guidelines/index_en.htm.<br />
14 Läkemedelsverket, Medicinska informationssystem – vägledning för kvalificering <strong>och</strong> klassificering<br />
av programvaror med medicinskt syfte, 2012.<br />
26
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
medicinteknisk produkt. 15 Finns ett medicinskt syfte med produkten talar det för att<br />
det är en medicinteknisk produkt.<br />
Precis <strong>som</strong> i övriga samhället förekommer även inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> en<br />
konvergens mellan IT-system <strong>och</strong> tekniska produkter. Medicintekniska produkter<br />
kopplas in på informationssystem <strong>och</strong> produkterna interagerar. Det innebär bland<br />
annat att gränserna mellan enstaka produkters funktionalitet blir svår att definiera<br />
samt att flera enstaka medicintekniska <strong>och</strong> icke medicintekniska produkter <strong>som</strong><br />
sammankopplas delvis kan skapa en ny funktionalitet <strong>som</strong> kanske inte var avsedd<br />
från början. 16<br />
Medicintekniska produkter godkänns inte<br />
Att en produkt har kvalificerats <strong>som</strong> en medicinteknisk produkt innebär att<br />
tillverkaren har ansvaret för att produkten när den släpps ut på marknaden uppfyller<br />
gällande krav i EU:s medicintekniska direktiv. Medicintekniska produkter godkänns<br />
inte av en myndighet, utan genomgår i stället en bedömning av överensstämmelse<br />
utförd av en oberoende part, ett s.k. anmält organ (i fråga om mellanrisk- <strong>och</strong><br />
högriskprodukter 17 ). Det finns ett flertal anmälda organ i Europa, <strong>som</strong> utses <strong>och</strong><br />
övervakas av medlemsstaterna <strong>och</strong> verkar under de nationella myndigheternas<br />
kontroll. Bl.a. ställs det krav på medicintekniska produkter att de ska vara försedda<br />
med en CE-märkning (avsedd för medicintekniska produkter), så att de kan cirkulera<br />
fritt i EU, Efta-länderna <strong>och</strong> Turkiet. Som användare ska man då kunna förvänta sig<br />
att tillverkaren har beaktat patientrisker <strong>och</strong> patientnytta vid utformningen av<br />
produkten. Om en produkt inte beskrivs <strong>som</strong> en medicinteknisk produkt utan bara i<br />
tekniska/administrativa termer kan man inte automatiskt anta att tillverkaren har<br />
hanterat patientsäkerhetsaspekter.<br />
Produkten ska också ha adekvata funktioner <strong>som</strong> stödjer påståendet om det<br />
avsedda ändamålet. Med det avsedda ändamålet menas tillverkarens avsikt vad<br />
produkten ska användas till. För det syftet är bruksanvisningen viktig. Det ska vidare<br />
finnas en patient vars säkerhet beaktas i riskhanteringsprocessen. Tillverkaren ska<br />
dessutom genom en utvärdering visa att produktens prestanda verkligen uppfyller det<br />
medicinska syftet.<br />
Om en produkt kvalificerar sig <strong>som</strong> medicinteknisk produkt, dvs. om<br />
tillverkarens uttalade syfte med den stämmer med definitionen i 2 § i lagen om<br />
medicintekniska produkter kommer den därmed att ha följande:<br />
En definierad avsedd användning<br />
Fastställda <strong>och</strong> redovisade specifikationer<br />
En ansvarig tillverkare <strong>som</strong> ger förutsättningar för en tydlig överlämning<br />
En reglerad ”Post Market”-uppföljning.<br />
15 Ib. s. 8.<br />
16 Ib. s. 28.<br />
17 I direktiv 93/42/EEG delas produkterna in i fyra riskklasser: klass I (låg risk, t.ex. plåster <strong>och</strong><br />
glasögon), klass IIa (medellåg risk, t.ex. tandfyllningsmaterial), klass IIB (medelhög risk, t.ex.<br />
röntgenapparater) <strong>och</strong> klass III (hög risk, t.ex. hjärklaffar <strong>och</strong> bröstimplantat).<br />
27
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
Tillverkarens ansvar efter att en medicinteknisk produkt har släppts på marknaden<br />
Tillverkare av medicintekniska produkter har ett flertal skyldigheter efter att en<br />
medicinteknisk produkt har släppts på marknaden, s.k. Post Market- uppföljning.<br />
Skyldigheten innefattar bl.a. rapportering av olyckor <strong>och</strong> tillbud med<br />
medicintekniska produkter.<br />
Enligt 6 kap. 2 § Socialstyrelsens föreskrifter ( SOSFS 2008:1) om användning<br />
av medicintekniska produkter i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> ska en vårdgivare så snart <strong>som</strong><br />
möjligt efter ett tillbud eller en negativ händelse med en medicinteknisk produkt göra<br />
en anmälan till tillverkaren samt till Läkemedelsverket. Anmälan till tillverkare<br />
underlättas av att det finns ett krav på att medicintekniska produkter ska vara<br />
utmärkta med tillverkaruppgifter. Idag finns inget krav på en unik<br />
produktidentifiering (UDI). Ett sådant krav föreslås i Kommissionens förslag till ny<br />
förordning om medicintekniska produkter. Framställningen återkommer till<br />
Kommissionens förslag.<br />
Enligt 9 a § Läkemedelsverkets föreskrifter (LVFS 2003:11) har tillverkaren en<br />
rapporteringsskyldighet till Läkemedelsverket <strong>som</strong> kan aktualiseras på grund av en<br />
anmälan från en användare, t.ex. en vårdgivare, om en negativ händelse med en<br />
medicinteknisk produkt. Varje felfunktion eller försämring av en produkts<br />
egenskaper eller prestanda, <strong>och</strong> alla felaktigheter i en produkts märkning eller<br />
bruksanvisning, <strong>som</strong> kan leda till eller har lett till en patients eller användares död<br />
eller till en allvarlig försämring av <strong>hälso</strong>tillståndet för någon av dessa personer ska<br />
anmälas av tillverkaren till Läkemedelsverket. Även problem av tekniskt eller<br />
medicinskt slag <strong>som</strong> har samband med en produkts egenskaper eller prestanda, <strong>och</strong><br />
<strong>som</strong> föranlett tillverkaren att systematiskt återkalla produkter från marknaden ska<br />
rapporteras.<br />
Tillverkaren eller dennes representant ska enligt Läkemedelsverkets föreskrifter<br />
bevara relevant dokumentation kring den medicintekniska produkten under minst<br />
fem år, för implantat minst 15 år, efter det att den sista produkten har tillverkats<br />
Tillverkare av medicintekniska produkter ska enligt det medicintekniska regelverket<br />
vidta nödvändiga korrigerande säkerhetsåtgärder för att risker med produkterna ska<br />
hållas på en godtagbart låg nivå. Om åtgärderna berör produkter <strong>som</strong> redan<br />
distribuerats eller används ska tillverkaren informera alla berörda kunder/användare<br />
via ett säkerhetsmeddelande till marknaden (eng. Field Safety Notice, FSN).<br />
Korrigerande säkerhetsåtgärder på marknaden kan vara följande:<br />
Produktåtertagande från distributörer <strong>och</strong> kund/ användare. Kan innefatta ett<br />
utbyte mot en annan säker produkt.<br />
Produktmodifiering av produkten hos kund/ användare. Modifiering kan även<br />
gälla produktens bruksanvisning eller märkning. Utförs normalt av<br />
tillverkarens serviceorganisation eller i enlighet med tillverkarens anvisningar<br />
av personal med lämplig kompetens hos vårdgivare.<br />
Viktig information angående implanterade produkter.<br />
28
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
Rekommendation angående provisoriska försiktighetsåtgärder i avvaktan på<br />
att slutliga korrigerande åtgärder kan genomföras.<br />
En påminnelse om viktig information, varningar <strong>och</strong><br />
användningsinstruktioner i tillverkarens bruksanvisning för att undvika<br />
användningsfel.<br />
Tillsyn<br />
Läkemedelsverket har tillsyn över efterlevnaden av lagen om medicintekniska<br />
produkter. I Läkemedelsverkets tillsynsansvar för medicintekniska <strong>och</strong><br />
specialanpassade produkter ligger även tillsynen av tillverkare av sådana produkter.<br />
Enligt 9 § Läkemedelsverkets föreskrifter (LVFS 2003:11) om medicintekniska<br />
produkter ska varje tillverkare <strong>som</strong> i eget namn släpper ut medicintekniska produkter i<br />
klass I på marknaden <strong>och</strong> varje annan fysisk eller juridisk person <strong>som</strong> släpper s.k.<br />
modulsammansatta produkter 18 <strong>och</strong> vårdset, om verksamheten är registrerad i Sverige,<br />
underrätta Läkemedelsverket om företagets adress samt ge en beskrivning av de aktuella<br />
produkterna. Verksamheter <strong>som</strong> utför specialanpassningar, exempelvis<br />
<strong>hjälpmedel</strong>scentraler, hörcentraler <strong>och</strong> ortopedtekniska avdelningar ska vara<br />
registrerade hos Läkemedelsverket.<br />
För att uppfylla kravet på säker användning av medicintekniska produkter måste<br />
vårdgivare systematiskt bevaka säkerhetsinformation från myndigheter <strong>och</strong><br />
tillverkare. Till stöd för vårdgivarens säkerhetsarbete publicerar Läkemedelsverket<br />
aktuell medicinsk säkerhetsinformation. Under särskilda rubriker publicerar<br />
Läkemedelsverket myndighetens egen säkerhetsinformation <strong>och</strong> tillverkares<br />
säkerhetsmeddelanden om korrigerande säkerhetsåtgärder (återkallanden,<br />
modifieringar, ändrade instruktioner m.m.).<br />
Vårdgivaren måste på ett systematiskt sätt bevaka säkerhetsmeddelanden från<br />
tillverkare <strong>och</strong> vidta nödvändiga åtgärder. Detta berör särskilt verksamhetschefer,<br />
<strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdspersonal <strong>som</strong> ska använda <strong>och</strong> hantera medicintekniska<br />
produkter samt den <strong>som</strong> förskriver, utlämnar eller tillför en medicinteknisk produkt<br />
till en patient. Se vidare Socialstyrelsens föreskrifter (SOSFS 2008:1) om<br />
användning av medicintekniska produkter i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>.<br />
Läkemedelsverket får med stöd av lagen om medicintekniska produkter meddela<br />
de förelägganden <strong>och</strong> marknadsförbud <strong>som</strong> behövs för att lagen <strong>och</strong> de föreskrifter<br />
<strong>som</strong> har meddelats med stöd av den ska efterlevas. Föreläggande <strong>och</strong> förbud får<br />
förenas med vite. Läkemedelsverket kan således agera mot en tillverkare av en vara,<br />
<strong>som</strong> normalt inte är att betrakta <strong>som</strong> en medicinteknisk produkt, om tillverkaren gör<br />
utfästelser <strong>som</strong> innebär att produkten täcks av lagens definition på en medicinteknisk<br />
produkt. Även en distributör <strong>som</strong> gör nya utfästelser i sin marknadsföring av en<br />
produkt (<strong>som</strong> tillverkaren inte har gjort), <strong>och</strong> dessa utfästelser innebär att produkten<br />
18 Modulsammasatta produkter är CE-märkta enskilda medicintekniska produkter <strong>som</strong> sätts samman<br />
till en enhet, men inom gränserna för tillverkarens intentioner vad avser varje enskild produkts<br />
ändamål <strong>och</strong> användning.<br />
29
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
täcks av definitionen för en medicinteknisk produkt riskerar att drabbas av sanktioner<br />
från Läkemedelsverket.<br />
Specialanpassade medicintekniska produkter<br />
Tillverkarens ansvar gäller under förutsättning att produkterna används <strong>och</strong><br />
underhålls på det sätt <strong>som</strong> tillverkaren anger i bruksanvisningen, vilken ska följa med<br />
produkten. När produkten förändras eller används för ett annat ändamål än vad<br />
tillverkaren har avsett så betraktas det <strong>som</strong> en ny produkt <strong>och</strong> ansvaret övergår till<br />
den <strong>som</strong> svarar för förändringen. Situationen kan aktualiseras när en vårdgivare t.ex.<br />
specialanpassar <strong>hjälpmedel</strong> för en person med nedsatt funktionsförmåga. I dessa fall<br />
omfattas produkterna av Läkemedelsverkets föreskrifter (LVFS 2003:11) om<br />
medicintekniska produkter respektive (LVFS 2001:5) om aktiva medicintekniska<br />
produkter för implantation. Läkemedelsverkets föreskrifter gäller även för ett<br />
<strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> tillverkas av vårdgivaren för medicinska syften <strong>och</strong> <strong>som</strong> överlåts till<br />
en patient/brukare; det täcks av begreppet ”specialanpassad produkt” (custom made<br />
device) <strong>som</strong> finns definierat i direktiven 93/42/EEG <strong>och</strong> 90/385/EEG. Definitionen<br />
på ”specialanpassad produkt” finns i Läkemedelsverkets föreskrifter 19 (se 2 § (2) b)<br />
LVFS 2003:11 <strong>och</strong> 2 § (1) c) LVFS 2001:5).<br />
Egentillverkade medicintekniska produkter<br />
Det är inte heller ovanligt att vårdgivare tillverkar egna produkter för medicinska<br />
syften. Produkter <strong>som</strong> tillverkas inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> <strong>och</strong> <strong>som</strong> enbart är<br />
avsedda att användas i tillverkarens/vårdgivarens egen verksamhet, anses emellertid<br />
inte ha satts ut på marknaden, <strong>och</strong> omfattas därför inte av den lagstiftning <strong>som</strong> utgår<br />
från direktiven. Egentillverkning avser alltså endast produkter <strong>som</strong> blir kvar hos<br />
vårdgivaren <strong>och</strong> <strong>som</strong> aldrig överlåts till annan person. Dessa produkter faller utanför<br />
Läkemedelsverkets tillsynsansvar. För att säkerställa att patienten/användaren<br />
erbjuds samma säkerhet även i denna situation har regeringen genom 4 § i<br />
förordningen (1993:876) om medicintekniska produkter gett Socialstyrelsen<br />
möjlighet att meddela föreskrifter ”om de medicintekniska produkter <strong>som</strong> tillverkas<br />
inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> samt tandvården <strong>och</strong> <strong>som</strong> endast ska användas i den egna<br />
verksamheten”.<br />
Om användning m.m. av medicintekniska produkter i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong><br />
Socialstyrelsen har meddelat närmare föreskrifter (SOSFS 2008:1) om användning<br />
av medicintekniska produkter i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>. Föreskrifterna behandlar dock<br />
19 ”Specialanpassad produkt: En produkt <strong>som</strong> har tillverkats efter en läkares skriftliga anvisning för att<br />
endast användas av en viss angiven patient <strong>och</strong> <strong>som</strong> läkaren på sitt ansvar har givit speciella<br />
konstruktionsegenskaper. En anvisning får även göras av en annan person <strong>som</strong> genom sina<br />
yrkeskvalifikationer är behörig. Massproducerade produkter <strong>som</strong> behöver anpassas till en läkares eller<br />
till andra användares yrkesmässiga behov anses inte vara specialanpassade produkter.”<br />
30
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
inte enbart egentillverkade produkter <strong>som</strong> ska användas av en vårdgivare i den egna<br />
verksamheten utan också användning av medicintekniska produkter på patient eller<br />
vid analys av prov från patient, förskrivning samt utlämnande av medicintekniska<br />
produkter till patient, tillförande av medicintekniska produkter till patient <strong>och</strong><br />
rapportering av negativa händelser <strong>och</strong> tillbud. Det framgår klart av föreskrifterna att<br />
de är tillämpliga endast på medicintekniska produkter – begreppet<br />
konsumentprodukter eller motsvarande förekommer inte i föreskrifterna. Av detta<br />
kan inte självklart dras slutsatsen att enbart medicintekniska produkter får förskrivas<br />
av landsting <strong>och</strong> kommuner enligt HSL. Socialstyrelsen får varken utvidga eller<br />
begränsa en lags tillämpning<strong>som</strong>råde, i detta fall HSL, genom föreskrifter. Efter<strong>som</strong><br />
HSL inte uttryckligen begränsar <strong>hjälpmedel</strong><strong>som</strong>rådet till medicintekniska produkter,<br />
får man förstå föreskrifterna så att utgångspunkten är att medicintekniska produkter<br />
ska förskrivas, utlämnas respektive tillföras patienter (jfr 3 kap. 6 § SOSFS 2008:1).<br />
Av 1 kap. 1 § framgår att ”Dessa föreskrifter ska tillämpas vid […] förskrivning samt<br />
utlämnande av medicintekniska produkter till patient […]”. Ordalydelsen exkluderar<br />
alltså inte konsumentprodukter <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong>. På sådana produkter gäller dock inte<br />
föreskrifterna utan i stället patientsäkerhetslagens bestämmelser vid förskrivning av<br />
<strong>hjälpmedel</strong> (se avsnitt 4.2 <strong>och</strong> 6.8).<br />
Med en egentillverkad medicinteknisk produkt avses enligt Socialstyrelsens<br />
föreskrifter en produkt <strong>som</strong> en vårdgivare har tagit ansvar för <strong>som</strong> tillverkare <strong>och</strong><br />
<strong>som</strong> konstruerats <strong>och</strong> tillverkats för att uteslutande användas i den egna<br />
verksamheten (2 kap. 1 §). I begreppet ingår även befintliga medicintekniska<br />
produkter <strong>som</strong> har modifierats eller flera medicintekniska produkter <strong>som</strong> har<br />
kombinerats på ett nytt sätt <strong>som</strong> den ursprungliga tillverkaren inte har avsett. 20<br />
Egentillverkade medicintekniska produkter (se ovan) <strong>som</strong> en vårdgivare har tagit<br />
fram för användning i den egna verksamheten anses inte vara utsläppta på<br />
marknaden <strong>och</strong> ska därför enligt föreskrifterna inte CE-märkas, men uppfylla samma<br />
krav <strong>som</strong> gäller för CE-märkta produkter. Vårdgivaren är då skyldig att se till att<br />
produkterna är säkra <strong>och</strong> att lämpliga rutiner <strong>och</strong> processer är på plats för att<br />
tillgodose säkerhetskraven. Om en vårdgivare väljer att sälja, skänka bort eller på<br />
annat sätt dela med sig av en egentillverkad medicinteknisk produkt utanför den egna<br />
verksamheten anses den vara utsläppt på marknaden. Den ska då vara CE-märkt <strong>och</strong><br />
någon måste ta på sig tillverkaransvaret <strong>som</strong> beskrivs i det medicintekniska<br />
regelverket. 21<br />
Enligt 3 kap. 4 § i Socialstyrelsens föreskrifter om användning av<br />
medicintekniska produkter ska en vårdgivare ge direktiv <strong>och</strong> säkerställa att det i<br />
dennes ledningssystem för systematiskt kvalitetsarbete – vilket ledningssystem varje<br />
vårdgivare är skyldig att inrätta <strong>och</strong> kontinuerligt upprätthålla enligt Socialstyrelsens<br />
20 Se ISO 13485:2003 Medicintekniska produkter – Ledningssystem för kvalitet – Krav för<br />
regulatoriska ändamål. Lagen om medicintekniska produkter ställer krav på att tillverkaren ska ha ett<br />
godkänt kvalitetsledningssystem. Denna standard har tagits fram för att hjälpa tillverkare att uppfylla<br />
det kravet.<br />
21 Läkemedelsverket, Medicinska informationssystem – vägledning för kvalificering <strong>och</strong> klassificering<br />
av programvaror med medicinskt syfte, 2012 s. 20.<br />
31
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
ledningsföreskrifter (SOSFS 2011:9) – finns rutiner för hur varje verksamhet ska<br />
organiseras för att möjliggöra en säker användning <strong>och</strong> hantering av medicintekniska<br />
produkter. Av 3 kap. 6 § i föreskrifterna föreskriver Socialstyrelsen bl.a. att<br />
verksamhetschefen ska ansvara för att endast säkra <strong>och</strong> medicinskt ändamålsenliga<br />
medicintekniska produkter <strong>och</strong>, till dessa, anslutna informationssystem används på<br />
patienter samt att endast säkra <strong>och</strong> medicinskt ändamålsenliga medicintekniska<br />
produkter förskrivs, utlämnas respektive tillförs till patienter.<br />
Förslag till ny EU-förordning om medicintekniska produkter<br />
EU-kommissionen har föreslagit en ny förordning för medicintekniska produkter<br />
<strong>som</strong> ska ersätta nuvarande direktiv 22 . Den föreslagna förordningens<br />
tillämpning<strong>som</strong>råde motsvarar i stort det sammantagna tillämpning<strong>som</strong>rådet för<br />
rådets direktiv 90/385/EEG <strong>och</strong> 93/42/EEG, dvs. samtliga medicintekniska produkter<br />
utom medicintekniska produkter för in vitro-diagnostik. Tillämpning<strong>som</strong>rådet har<br />
dessutom utökats till vissa produkter <strong>som</strong> för närvarande inte omfattas av direktiven<br />
93/42/EEG <strong>och</strong> 90/385/EEG. Kommissionens förslag förhandlas i skrivande stund<br />
bland medlemsstaterna. Anledningen till förslaget är att den tekniska <strong>och</strong><br />
vetenskapliga utveckling har medfört att det har uppstått stora skillnader i tolkningen<br />
<strong>och</strong> tillämpningen av reglerna, vilket undergräver direktivens huvudsyften, dvs. säkra<br />
medicintekniska produkter <strong>och</strong> fri rörlighet för dem på den inre marknaden.<br />
Dessutom finns det luckor eller oklarheter i regelverket. 23<br />
4.6 Produktansvarslagen<br />
Den 1 januari 1993 trädde produktansvarslagen (1992:18) i kraft (prop.<br />
19990/91:197). 24 Lagen bygger på rådets direktiv 85/374/EEG av den 25 juli 1985<br />
om tillnärmning av medlemsstaternas lagar <strong>och</strong> andra författningar om<br />
skadeståndsansvar för produkter med säkerhetsbrister 25 , det s.k.<br />
produktansvarsdirektivet.<br />
Inledning<br />
22 KOM (2012) 542 slutlig. Förslag till Europaparlamentets <strong>och</strong> rådets förordning om medicintekniska<br />
produkter <strong>och</strong> om ändring av direktiv 2001/83/EG, förordning (EG) nr 178/2002 <strong>och</strong> förordning (EG)<br />
nr 1223/2009.<br />
23 Se Regeringskansliets faktapromemoria (2012/13:FPM17, 2012-11-05) Ny förordning om<br />
medicintekniska produkter, Socialdepartementet, s. 2.<br />
24 Propositionen presenterades den 6 juni 1991av den socialdemokratiska regeringen. I propositionen<br />
benämndes lagen produktskadelagen. Under hösten 1991 behandlades propositionen av riksdagen,<br />
<strong>som</strong> nu hade fått borgerlig majoritet. Riksdagen beslöt om tre ändringar i propositionen (betänkande<br />
1991/92:LU14). För det första skulle lagen benämnas produktansvarslag istället för produktskadelag.<br />
För det andra skulle lagen träda i kraft den 1 januari 1993, istället för den 1 januari 1992 <strong>som</strong> hade<br />
föreslagits i propositionen. Slutligen skulle det strikta ansvaret inte omfatta de s.k.<br />
utvecklingsskadorna.<br />
25 EGT L 210, 7.8.1985, s. 29–33, ändrat genom Europaparlamentets <strong>och</strong> rådets direktiv 1999/34/EG<br />
(EGT L 141, 4.6.1999, s. 20–21).<br />
32
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
Diskussionen om det s.k. produktansvaret har pågått i samtliga industriländer i flera<br />
decennier. Med detta begrepp avses skadeståndsansvaret för skador <strong>som</strong> en produkt<br />
orsakat annan egendom (än den själv) <strong>och</strong> personer. Anledningen till att frågorna om<br />
produktansvar har blivit omdiskuterade <strong>och</strong> kontroversiella, beror på vissa särdrag<br />
hos produktansvaret.<br />
Ett ansvar aktualiseras även i de fall kontraktsförhållande saknas mellan den<br />
skadelidande <strong>och</strong> den skadeståndsskyldige. Det finns ofta flera led i<br />
distributionskedjan mellan den <strong>som</strong> tillverkat varan <strong>och</strong> den <strong>som</strong> skadats av den.<br />
Skadan kan t.ex. drabba någon i köparens omgivning eller någon <strong>som</strong> är helt<br />
utomstående. 26 Vidare kan omfattningen på skadorna bli väldigt stora. Ekonomiskt<br />
sett kan de komma att överstiga produktens eget värde flera gånger. Vid<br />
masstillverkade varor kan s.k. serieskador uppkomma, dvs. skador <strong>som</strong> uppkommer<br />
till följd av samma defekt i en hel serie likadana produkter. Läkemedlet neurosedyn<br />
är ett känt exempel på en produkt <strong>som</strong> orsakat skador av katastrofala dimensioner.<br />
Slutligen är produktskador speciella på det sätt, att de ofta uppkommer på grund av<br />
konsumentens hantering av produkten. Frågor om medvållande av den skadelidande<br />
blir viktiga i detta sammanhang. Efter<strong>som</strong> skaderisken till så stor del beror på den<br />
skadelidandes agerande blir även frågor om information <strong>och</strong> råd om varans hantering<br />
viktiga.<br />
Begreppet produktansvar är en översättning av det engelska uttrycket ”product<br />
liability” <strong>och</strong> är ett relativt nytt begrepp i nordisk rättsvetenskap. Den nya<br />
terminologin kan förklaras av att uppmärksamheten har riktats mot produktansvarets<br />
snabba utveckling i länder så<strong>som</strong> USA. Det nya begreppet vittnar också om att<br />
intresset har förflyttats från säljarens till tillverkarens ersättningsskyldighet. 27<br />
Behovet av en konsumentskyddande produktansvarsreglering har växt i takt med den<br />
ökade tekniska produktutvecklingen. Dagens moderna industrisamhälle framställer<br />
<strong>och</strong> sprider ett oöverskådligt antal produkter, vilket gör det omöjligt för konsumenten<br />
att bedöma säkerheten hos alla de produkter han kommer i kontakt med. Tanken är<br />
att ett produktansvar <strong>som</strong> är utformat på rätt sätt, ska främja medborgarnas livsvillkor<br />
i ett modernt industrisamhälle.<br />
I Sverige saknas det säkra kunskaper om omfattningen av produktskador på<br />
personer <strong>och</strong> konsumentegendom, <strong>och</strong> de situationer där de vanligtvis uppstår. Viss<br />
information om produktskadornas förekomst <strong>och</strong> frekvens finns att hämta i praxis<br />
från Högsta domstolen <strong>och</strong> Marknadsdomstolen. Även försäkringsbolagen<br />
handlägger produktskadefall, men dessa handlingar är normalt inte publika.<br />
Lagens tillämpning<strong>som</strong>råde<br />
Lagen gäller enligt förarbetena (prop. 1990/91:197) endast för produkter <strong>som</strong> har<br />
satts i omlopp i näringsverksamhet, vilket innebär bl.a. att ett ansvar för staten <strong>och</strong><br />
kommuner normalt faller utanför lagens tillämpning<strong>som</strong>råde. Det framgår av 8 §<br />
26 SOU 1976:23 s. 26.<br />
27 SOU 1979:79 s. 27.<br />
33
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
första punkten i lagen: skadeståndsskyldig är inte ”den <strong>som</strong> visar att han inte har satt<br />
produkten i omlopp i en näringsverksamhet.” Däremot kan det skadeståndsansvar<br />
<strong>som</strong> tillverkare <strong>och</strong> importör har enligt produktansvarslagen aktualiseras för<br />
produkter <strong>som</strong> av stat eller kommun förvärvas för att användas i offentlig<br />
verksamhet (prop. 1990/91:197 s. 56). De produktskador inom den offentliga sektorn<br />
<strong>som</strong> inte omfattas av det skadeståndsansvaret enligt produktansvarslagen är skador<br />
<strong>som</strong> orsakas av sådana produkter <strong>som</strong> ett offentligt organ, t.ex. en kommunal nämnd,<br />
självt tillverkat eller importerat för att de ska användas i en offentlig verksamhet <strong>som</strong><br />
inte kan anses <strong>som</strong> näringsverksamhet (se vidare nedan).<br />
Skadestånd ska betalas för personskador <strong>som</strong> en produkt har orsakat på grund av<br />
en säkerhetsbrist. Dessutom utgår ersättning för skada på egendom <strong>som</strong> till sin typ<br />
vanligen är avsedd för enskilt ändamål, om den skadelidande vid tiden för skadan<br />
använde egendomen huvudsakligen för sådant ändamål (1 §). Skador på själva<br />
produkten ersätts dock inte. Med produkter avses i lagen lösa saker. Även produkter<br />
<strong>som</strong> infogats eller blivit en beståndsdel i annan lös egendom eller i fast egendom<br />
omfattas av lagen (2 §).<br />
Avtalsvillkor <strong>som</strong> inskränker ansvaret enligt produktansvarslagen är utan verkan<br />
(5 §).<br />
Som nämnts ovan kan tillverkare <strong>och</strong> importör drabbas av skadeståndsansvar<br />
enligt produktansvarslagen för produkter <strong>som</strong> av stat eller kommun förvärvas för att<br />
användas i offentlig verksamhet. Enligt förarbetena (prop. 1990/91:197 s. 22) gäller<br />
produktansvarslagen också läkemedelsskador, även sådana <strong>som</strong> omfattas av<br />
läkemedelsförsäkringen. Läkemedelsförsäkringen är en frivillig lösning <strong>som</strong> tagits<br />
fram av läkemedelsindustrin 28 . Alla läkemedelsföretag <strong>som</strong> vill får vara med i<br />
försäkringen. LFF Service AB administrerar försäkringen <strong>och</strong> är till för företag <strong>och</strong><br />
organisationer <strong>som</strong> arbetar med läkemedel i Sverige. Att vända sig till<br />
Läkemedelsförsäkringen är ett för patienten enkelt <strong>och</strong> kostnadsfritt sätt att få sin<br />
skada reglerad. Alternativet är att vända sig till domstol <strong>och</strong> åberopa<br />
skadeståndslagen eller produktansvarslagen. Skadestånd enligt produktansvarslagen<br />
för läkemedelsskador skulle kunna bli aktuellt i första hand när skador inte täcks av<br />
läkemedelsförsäkringen, t.ex. skador orsakade av läkemedel <strong>som</strong> köpts via internet<br />
även om läkemedlen levererats i Sverige. Produktansvarslagen ger vidare ett utökat<br />
skydd så till vida att den ersätter även en utebliven effekt av ett läkemedel.<br />
Lik<strong>som</strong> för läkemedelsskador gäller produktansvarslagen även för skador <strong>som</strong><br />
omfattas av patientskadeförsäkringen (prop. 1990/91:197 s. 22). Till skillnad från<br />
läkemedelsförsäkringen är patientskadeförsäkringen obligatorisk för vårdgivare.<br />
Grunden för det ansvar <strong>som</strong> följer av patientskadeförsäkringen ligger i<br />
patientskadelagen (1996:799). Om patientskadeersättning har betalats för en skada<br />
<strong>som</strong> omfattas av produktansvarslagen inträder enligt 20 § patientskadelagen<br />
28 I promemorian Läkemedelsförsäkringen (Ds 2010:11) behandlas frågan om det är möjligt att kräva<br />
att receptbelagda läkemedel <strong>som</strong> säljs på öppenvårdsapoteken <strong>och</strong> subventioneras av det allmänna ska<br />
omfattas av en försäkring för personskador <strong>som</strong> kan uppkomma <strong>som</strong> en följd av användning av<br />
läkemedel, eller om det i stället bör skapas incitament till en frivillig anslutning till en sådan<br />
försäkring. Förslag till lagändringar <strong>som</strong> avser att ge sådana incitament lämnas i promemorian.<br />
34
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
försäkringsgivaren intill det utgivna beloppet i den skadelidandes rätt till skadestånd<br />
enligt den lagen. Att produktansvarslagen är tillämplig på patientskador beror på att<br />
produktansvarsdirektivet i sig inte innehåller något undantag för patientskador. I<br />
förarbetena till produktansvarslagen uttrycker Landstingsförbundet (numera Sveriges<br />
Kommuner <strong>och</strong> Landsting) dock en oro för att även landstingen skulle kunna drabbas<br />
av ett skadeståndsansvar enligt produktansvarslagen efter<strong>som</strong> det är relativt vanligt<br />
förekommande att landstingen <strong>och</strong> leverantörer samverkar vid framtagande av<br />
framför allt produkter inom det medicintekniska området. Enligt förbundets mening<br />
kan en sådan beställarmedverkan aldrig innebära skadeståndsskyldighet för<br />
beställaren.<br />
Närmare om skadeståndsansvaret<br />
Skadestånd ska betalas om produkten har orsakat skada på grund av en<br />
säkerhetsbrist. Ansvaret är strikt, vilket innebär att ansvar kan utkrävas även när det<br />
inte förekommit uppsåt eller oaktsamhet på den ansvariges sida. Det strikta ansvaret<br />
för en produkt inträder när den ansvarige släpper produkten ifrån sig genom att<br />
överlämna den till nästa led i tillverknings- <strong>och</strong> distributionskedjan eller till den<br />
slutlige användaren (prop. 1990/91:197 s 29 f.). Anledningen till det strikta ansvaret<br />
är att ett sådant ansvar är rimligt att rikta mot en näringsidkare. I andra fall har en<br />
verksamhets särskilt farliga karaktär ansetts motivera strikt ansvar för skador <strong>som</strong><br />
orsakas av verksamheten. Det strikta produktansvaret bör således begränsas till<br />
skador <strong>som</strong> orsakas av sådana produkter <strong>som</strong> tillverkas eller tillhandahålls inom<br />
ramen för en näringsverksamhet. Så har också skett i produktansvarsdirektivet<br />
(artikel 7).<br />
I 3 § anges att en produkt har en säkerhetsbrist om produkten inte är så säker <strong>som</strong><br />
skäligen kan förväntas. Säkerheten ska bedömas med hänsyn till hur produkten<br />
kunnat förutses bli använd <strong>och</strong> hur den marknadsförts samt med hänsyn till<br />
bruksanvisningar, tidpunkt då produkten satts i omlopp <strong>och</strong> övriga omständigheter.<br />
Avtalsvillkor <strong>som</strong> inskränker ansvaret enligt lagen är utan verkan; lagen är alltså<br />
tvingande (5 §). Produktens säkerhet i produktskadelagens mening är oberoende av<br />
vad <strong>som</strong> kan ha avtalats mellan några inblandade parter. Avsett ändamål <strong>och</strong><br />
användning<strong>som</strong>råde är avgörande för huruvida ett skadeståndsansvar kan föreligga<br />
hos en tillverkare eller distributör. Paralleller kan här dras till produktsäkerhetslagen<br />
<strong>och</strong> lagen om medicintekniska produkter.<br />
Primärt skadeståndsskyldiga enligt lagen är främst de <strong>som</strong> tillverkat, frambringat<br />
eller insamlat den skadegörande produkten. Särskilda regler gäller för importörers<br />
ansvar (6 §). Även den <strong>som</strong> marknadsfört en produkt <strong>som</strong> sin kan bli<br />
skadeståndsskyldig. Om det inte framgår vem <strong>som</strong> är skadeståndsskyldig enligt 6 §<br />
blir – i andra hand – var <strong>och</strong> en <strong>som</strong> har tillhandahållit produkten<br />
skadeståndsskyldig, om han inte inom en månad anvisar någon <strong>som</strong> är ansvarig<br />
enligt nämnda paragraf (7 §).<br />
I 8 § anges fyra ansvarsfrihetsgrunder <strong>som</strong> en utpekad skadeståndsansvarig kan<br />
åberopa för att undgå ansvar. Skadeståndsskyldig är inte den <strong>som</strong> visar att han inte<br />
35
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
har satt produkten i omlopp i en näringsverksamhet. Inte heller den <strong>som</strong> gör<br />
sannolikt att säkerhetsbristen inte fanns när han satte produkten i omlopp. Vidare<br />
föreligger inte skadeståndsskyldighet om skadeståndsansvarig visar att<br />
säkerhetsbristen beror på att produkten måste stämma överens med tvingande<br />
föreskrifter <strong>som</strong> har meddelats av en myndighet eller visar att det på grundval av det<br />
vetenskapliga <strong>och</strong> tekniska vetandet vid den tidpunkt då han satte produkten i<br />
omlopp inte var möjligt att upptäcka säkerhetsbristen.<br />
Det är den skadelidande <strong>som</strong> måste prestera full bevisning avseende<br />
ansvarsförutsättningarna. Någon regel om bevislättnad finns inte i<br />
produktansvarslagen, även om en lägre bevisnivå har godtagits i praxis. I det s.k.<br />
Leomålet (NJA 1982 s. 421) godtog Högsta domstolen en bevislättnad angående<br />
orsakssambandet. I detta fall ansågs det inte möjligt att lägga fram full bevisning. Det<br />
räckte således att den skadelidandes påstådda händelseförlopp framstod <strong>som</strong> klart<br />
mer sannolikt än någon förklaring <strong>som</strong> lämnades av motsidan, <strong>och</strong> att påståendet var<br />
sannolikt i sig med hänsyn till omständigheterna i målet.<br />
I lagen finns också bestämmelser om avräkning vid sakskada, skadelidandes<br />
medvållande, regressrätt <strong>och</strong> preskription (9–12 §§).<br />
Som redovisats i det föregående kan skador <strong>som</strong> uppkommer till följd av defekter<br />
hos produkter även bli ersatta med hjälp av civilrättsliga regler. Bestämmelser om fel<br />
i vara <strong>och</strong> tjänst finns i konsumentköplagen <strong>och</strong> konsumenttjänstlagen (1985:716).<br />
Allmänna skadeståndsrättsliga bestämmelser, t.ex. i skadeståndslagen (1972:207),<br />
kan ibland vara förmånligare att åberopa av den skadelidande än<br />
produktansvarslagens bestämmelser. T.ex. föreskriver produktansvarslagen en<br />
preskriptionstid på tre år samt en obligatorisk avräkning på 3500 kr från skadeståndet<br />
<strong>som</strong> en skadelidande inte behöver beakta vid anspråk mot en tillverkare på allmänna<br />
skadeståndsrättsliga grunder. Vårdslöshet (culpa) är en allmän skadeståndsrättlig<br />
grund <strong>som</strong> kan åberopas vid sak- eller personskada p.g.a. brister i en produkt, se 2<br />
kap. 1 § skadeståndslagen. Skadeståndslagen reglerar i huvudsak skadeståndsanspråk<br />
<strong>som</strong> uppstår utan att det finns ett avtalsförhållande mellan parterna<br />
(utomobligatoriskt skadestånd). Culpa-regeln kan åberopas mot både enskilda <strong>och</strong><br />
myndigheter. (Skadeståndslagen innehåller även bestämmelser om skadestånd vid fel<br />
eller försummelse av kommun eller staten vid myndighetsutövning samt vid råd <strong>och</strong><br />
upplysningar om särskilda skäl föreligger.)<br />
Närmare om offentlig verksamhets ansvar för produktsäkerhet<br />
Som nämnts gäller produktansvarslagen endast för produkter <strong>som</strong> har satts i omlopp i<br />
näringsverksamhet. Med näringsverksamhet avses enligt förarbetena en verksamhet<br />
av ekonomisk art <strong>som</strong> bedrivs yrkesmässigt (prop. 1984/85:110 s. 141) 29 . Frågan är<br />
om staten <strong>och</strong> kommuner därmed är helt exkluderad från lagens tillämpning<strong>som</strong>råde.<br />
29 Begreppet näringsidkare definieras i konsumentköplagen <strong>och</strong> konsumenttjänstlagen enligt följande:<br />
”en fysisk eller juridisk person <strong>som</strong> handlar för ändamål <strong>som</strong> har samband med den egna<br />
näringsverksamheten”.<br />
36
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
Produktansvarslagen är i huvudsak enbart tillämplig på produkter <strong>som</strong> riktar sig till<br />
konsumentledet. Produktansvaret är strikt. Det framgår tydligt av förarbetena att det<br />
aldrig skulle komma i fråga att lagstifta ett strikt ansvar för produktskador i andra fall<br />
än när produkterna tillhandahålls <strong>som</strong> ett led i en näringsverksamhet (prop.<br />
1990/91:197 s. 18). Aktörer <strong>som</strong> således tillhandahåller skadebringande produkter,<br />
men dessa inte har ett samband med någon näringsverksamhet <strong>som</strong> de bedriver,<br />
omfattas alltså inte av lagen. Det bör dock framhållas att det inte är ett kriterium för<br />
näringsverksamhet att ersättning ska ha betalats för produkten; även gratisprover <strong>som</strong><br />
delas ut anses vara omsatta i näringsverksamhet.<br />
Som redovisats i det föregående gäller emellertid produktsäkerhetslagen (se<br />
avsnitt 4.4) inte bara för produkter <strong>som</strong> tillhandahålls av näringsidkare utan även för<br />
kommunala <strong>och</strong> statliga myndigheter <strong>som</strong> tillhandahåller varor till enskilda. Som<br />
exempel nämns i förarbetena till produktsäkerhetsslagen att en kommun <strong>som</strong><br />
erbjuder leksaker inom barnomsorgen har ett ansvar att säkerställa att leksakerna är<br />
säkra (se även 2 § leksakslagen). Frågan är om de särskilda skyldigheter om<br />
produkters säkerhet <strong>som</strong> myndigheter måste beakta med anledning av<br />
produktskadelagen, utgör en omständighet <strong>som</strong> kan tala för ett strikt<br />
skadeståndansvar enligt produktansvarslagen för stat <strong>och</strong> kommun när de<br />
tillhandahåller produkter till medborgare. Här bortses från situationer när det<br />
offentliga tillhandahåller i senare led i distributionskedjan produkter i sin<br />
verksamhet. I dessa fall är tillverkaren eller importören skadeståndsskyldig enligt<br />
produktansvarslagen för säkerhetsbrister i sina produkter <strong>som</strong> drabbar medborgare.<br />
Att stat <strong>och</strong> kommun bedriver affärsdrivande verksamhet är inte ovanligt. Statliga<br />
<strong>och</strong> kommunala företag <strong>som</strong> driver näringsverksamhet kan således bli<br />
skadeståndsskyldiga enligt produktansvarslagen. Det torde dock höra till<br />
ovanligheterna att stat eller kommun uppträder <strong>som</strong> tillverkare eller importör i<br />
egentlig mening. Sådana omständigheter föreligger dock i den kommunala<br />
verksamheten beträffande försörjning av gas, el <strong>och</strong> vatten till<br />
kommunmedlemmarna.<br />
I ett rättsfall ålade dock Högsta domstolen Stockholms stad ett strikt<br />
skadeståndsansvar för personskada <strong>som</strong> en lärare hade drabbats av genom att äta av<br />
den mat <strong>som</strong> hade serverats personal <strong>och</strong> elever vid en skolbespisning i Stockholm<br />
(NJA 1989 s. 389). Det rörde sig här om gratis mat i offentlig regi. Läraren smittades<br />
av salmonella genom maten.<br />
I förarbetena till produktansvarsslagen kommenteras rättsfallet (prop.<br />
1990/91:197 s. 56 f.). I regeringens lagrådsremiss (regeringens författningsförslag<br />
<strong>som</strong> överlämnas till Lagrådet för en juridisk granskning före riksdagsbeslut) anför<br />
föredragande statsrådet att det strikta ansvaret i produktansvarslagen innebär att<br />
sådan offentlig verksamhet <strong>som</strong> avses i rättsfallet (skolbespisning) inte omfattas av<br />
lagen. Produktskador inom den offentliga sektorn <strong>som</strong> orsakas av sådana produkter<br />
<strong>som</strong> ett offentligt organ självt tillverkat eller importerat för att de ska användas i en<br />
offentlig verksamhet ”<strong>som</strong> inte kan anses <strong>som</strong> näringsverksamhet” faller enligt<br />
föredragande statsrådet utanför lagens avsedda tillämpning<strong>som</strong>råde. Det uteslöt inte<br />
enligt statsrådet att frågan om strikt ansvar för offentlig verksamhet kunde<br />
37
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
övervägas, men med hänvisning till rättsfallet från Högsta domstolen var han dock<br />
inte beredd att ta ställning till frågan hur ett strikt produktansvar bör utformas för den<br />
offentliga verksamheten, <strong>och</strong> för övrigt kunde lagstiftning på detta område utan<br />
olägenhet vänta någon tid efter<strong>som</strong> ett strikt ansvar på i vart fall en del av detta<br />
område redan har införts genom Högsta domstolens praxis.<br />
Lagrådet delade emellertid inte regeringens uppfattning utan anförde att<br />
produktskadelagen inte kan ges en så bestämd innebörd utan en ny prövning (prop.<br />
1990/91:197 s. 56 <strong>och</strong> 325 f.). Föredragande statsrådet kommenterade lagrådets<br />
uppfattning i denna fråga i propositionen <strong>och</strong> anförde att frågan var problematisk <strong>och</strong><br />
ansåg att sakligt sett är det inte motiverat att i detta hänseende behandla dessa slag av<br />
offentlig verksamhet (skolbespisning) annorlunda än näringsverksamhet (prop.<br />
1990/91:191 s. 56), <strong>och</strong> att den fortsatta rättstillämpningen får utvisa vilken betydelse<br />
<strong>som</strong> ska tillmätas rättsfallet.<br />
Vid riksdagsbehandlingen av regeringens proposition fann lagutskottet för sin del<br />
att undantaget från skadeståndsskyldigheten för produktskador <strong>som</strong> orsakas av<br />
sådana produkter <strong>som</strong> ett offentligt organ självt tillverkat eller importerat <strong>som</strong> ett led<br />
i offentlig verksamhet inte var motiverat (bet. 1991/92:LU14 s. 12). Utskottet<br />
anförde att det, sett ur bl.a. den skadelidandes synvinkel, framstår <strong>som</strong> angeläget att<br />
ett strikt ansvar ska gälla för alla produktskador oavsett om produkten i fråga satts i<br />
omlopp i näringsverksamhet eller tillverkats <strong>och</strong> tillhandahållits inom ramen för<br />
offentlig verksamhet. Utskottet konstaterade att det visserligen kan hävdas att den<br />
offentliga sektorn i NJA 1989 s. 39 redan ålagts ett strikt ansvar för produktskador,<br />
men att detta av olika anledningar inte utgjorde skäl att avstå från lagstiftning.<br />
Huruvida en lagreglering på detta område borde ske genom utvidgning av<br />
produktansvarslagens tillämpning<strong>som</strong>råde eller i annan form undandrog sig<br />
emellertid utskottets bedömning. Det borde därför enligt utskottet ankomma på<br />
regeringen att föranstalta om att frågan snarast blev föremål för närmare<br />
överväganden. Utskottet hemställde att riksdagen <strong>som</strong> sin mening skulle ge<br />
regeringen till känna vad utskottet anfört. Riksdagen biföll utskottets hemställan<br />
(rskr. 1991/92:78).<br />
Riksdagens lagutskott efterfrågade antingen en utvidgning av<br />
produktansvarslagens strikta produktansvar till offentlig verksamhet eller en annan<br />
lösning. Patientskadelagen (se avsnitt 4.7) får betraktas <strong>som</strong> en sådan lösning <strong>som</strong><br />
efterfrågades av utskottet, men lagen reglerar inte ett strikt ansvar för en patientskada<br />
utan en försäkringslösning vid sidan om skadeståndsrätten. Vidare är<br />
patientskadelagen inte tillämplig på produkter <strong>som</strong> inte är medicintekniska<br />
produkter, se avsnitt 4.7.<br />
Lagutskottet kan ha haft fog för sin uppfattning, vilket framgår av ett<br />
förhandsavgörande från EU-domstolen till danska högsta domstolen 30 . I<br />
förhandsavgörandet berördes frågan huruvida en landstingskommun kunde anses<br />
strikt ansvarig för en produktskada enligt produktansvarsdirektivet. Målet rörde en<br />
donerad njure för transplantation <strong>som</strong> skadats när den sköljdes i en defekt<br />
30 EU-domstolens mål C-203/99 Henning Veedfald ./. Århus Amtskommune den 10 maj 2001.<br />
38
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
perfusionsvätska. Landstingskommunen (<strong>som</strong> var ansvarig för de sjukhus <strong>som</strong><br />
framställt <strong>och</strong> färdigblandat vätskan) bestred ansvar på ett flertal grunder. Dels att<br />
produkten inte framställts i ett ekonomiskt syfte eller inom ramen för en<br />
näringsverksamhet, i den mening <strong>som</strong> avses i art. 7(c) EG-direktivet (jämför 8 §<br />
första punkten i produktansvarslagen), dels att produkten, dvs. perfusionsvätskan,<br />
inte var satt i omlopp. Beträffande den senare invändningen ansåg EU-domstolen att<br />
en defekt produkt hade satts i omlopp, när den användes vid till tillhandahållande av<br />
en bestämd medicinsk tjänst. Beträffande invändningen att produkten hade<br />
tillhandahållits vid en tjänst <strong>som</strong> var helt offentligfinansierad <strong>och</strong> <strong>som</strong> patienten inte<br />
var skyldig att betala ersättning för, anförde EU-domstolen, trots dessa<br />
omständigheter, att ansvarsfrihet enligt art. 7(c) inte kunde åberopas. Domstolen<br />
konstaterar i detta hänseende att den omständigheten att produkterna har framställts<br />
för en bestämd medicinsk tjänst <strong>som</strong> inte betalas direkt av patienten, utan bekostas av<br />
det offentliga genom skattemedel, inte kan ändra den ekonomiska <strong>och</strong><br />
näringsmässiga karaktär <strong>som</strong> kännetecknar framställningen av dessa produkter. Det<br />
rör sig nämligen enligt domstolen inte om välgörenhet, <strong>som</strong> till följd härav skulle<br />
kunna omfattas av den ansvarsfrihet <strong>som</strong> föreskrivs i artikel 7 c i direktivet.<br />
(Landstingskommunen medgav för övrigt själv vid förhandlingen att det utan tvivel<br />
är så att ett privatsjukhus under motsvarande omständigheter skulle hållas ansvarigt<br />
för en defekt produkt, i enlighet med bestämmelserna i direktivet.) Av detta följer –<br />
ansåg domstolen – att artikel 7 c i direktivet ska tolkas på så sätt att den ansvarsfrihet<br />
<strong>som</strong> föreskrivs för det fall att det varken har förekommit något handlande i<br />
ekonomiskt syfte eller inom ramen för en näringsverksamhet inte kan komma i fråga<br />
när en defekt produkt har framställts <strong>och</strong> använts vid tillhandahållandet av en<br />
bestämd medicinsk tjänst, <strong>som</strong> är helt offentligfinansierad <strong>och</strong> <strong>som</strong> patienten inte är<br />
skyldig att betala någon ersättning för.<br />
Rättsläget huruvida det offentliga omfattas av produktsäkerhetslagens strikta<br />
skadeståndsansvar för brister i produkter <strong>som</strong> de själva eller tillsammans med andra<br />
tillverkar eller importerar <strong>och</strong> tillhandahåller enskilda i offentlig verksamhet <strong>som</strong><br />
gränsar till näringsverksamhet är mot bakgrund av lagrådets uttalanden i förarbetena<br />
till produktansvarslagen samt EU-domstolens förhandsavgörande således högst<br />
oklart.<br />
Konsekvenser för näringsliv <strong>och</strong> enskilda<br />
Produktansvarslagens syfte är att säkerställa att varor <strong>och</strong> tjänster <strong>som</strong> tillhandahålls<br />
konsumenter inte riskerar orsaka skada på person. För ett tillverkningsföretag eller<br />
försäljningsföretag kan produktansvaret innebära ekonomiska risker. Det är således<br />
vanligt att företagens ”vanliga” ansvarsförsäkring omfattar numera även<br />
produktansvar. Inom olika delar av samhällslivet finns därutöver försäkringssystem<br />
<strong>som</strong> ersätter skador mer eller mindre fullständigt. Så är fallet med arbetsskador,<br />
trafikskador, läkemedelsskador <strong>och</strong> behandlingsskador inom <strong>sjukvården</strong>.<br />
Försäkringarna i dessa fall hindrar dock inte den <strong>som</strong> så vill kräva ersättning vid<br />
domstol enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer i stället för att utnyttja<br />
39
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
försäkringen alternativt åberopa produktsäkerhetslagen om den är tillämplig (prop.<br />
1990/91:197 s. 22).<br />
4.7 Patientskadelagen<br />
Inledning<br />
Patientskadelagen (1996:799) innehåller bestämmelser om rätt till<br />
patientskadeersättning <strong>och</strong> om skyldighet för vårdgivare att ha en patientförsäkring<br />
<strong>som</strong> täcker sådan ersättning.<br />
Patientskadeersättning lämnas för personskador, såväl fysiska <strong>som</strong> psykiska, <strong>som</strong><br />
drabbar patient i samband med <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvård i Sverige. Förutsättningarna för<br />
ersättning anges genom en uppräkning i lagen av ett antal olika skadesituationer. I<br />
korthet kan sägas att ersättning lämnas för skada <strong>som</strong> orsakas av undersökning, vård<br />
<strong>och</strong> behandling, oriktiga diagnoser, fel hos eller felaktig hantering av<br />
”medicintekniska produkter <strong>och</strong> sjukvårdsutrustning”, smittämnen <strong>som</strong> överförts i<br />
samband med vården <strong>och</strong> <strong>som</strong> lett till infektion, olycksfall <strong>som</strong> inträffat i samband<br />
med vården samt oriktig hantering av läkemedel (6 §).<br />
Rätten till patientskadeersättning är fristående från skadeståndsrätten (8 §). Detta<br />
innebär bl.a. att patienten inte behöver bevisa att skadan orsakats genom att <strong>hälso</strong>-<br />
<strong>och</strong> sjukvårdspersonalen gjort sig skyldig till fel eller försummelse för att ersättning<br />
ska kunna lämnas, utan bedömningen sker på objektiva grunder. Orsakssambandet<br />
mellan skada <strong>och</strong> skadegörande handling ska göras sannolikt. Det är patienten <strong>som</strong><br />
har bevisbördan för orsakssambandet.<br />
Vårdgivare har inte ett strikt skadeståndsansvar i den bemärkelsen en tillverkare<br />
eller importör har enligt produktansvarslagen. Av förarbetena (prop. 1995/96:187 s.<br />
18 ff.) framgår att en sådan skadeståndslagstiftning med strikt ansvar för<br />
patientskador inte skulle garantera att alla vårdgivare ersatte dessa skador genom<br />
exempelvis en försäkring. Det skulle i sin tur kunna innebära att patienter <strong>som</strong><br />
skadades vid behandling hos vårdgivare <strong>som</strong> saknar försäkringsskydd även i<br />
fortsättningen i vissa fall behöver gå till domstol för att erhålla ersättning <strong>och</strong> att<br />
sådan ersättning skulle kunna utebli på grund av bristande betalningsförmåga hos<br />
vårdgivaren. Därför är rätten till patientskadeersättning fristående från<br />
skadeståndsrätten.<br />
Patientskadeersättningen bestäms i huvudsak enligt reglerna i 5 kap.<br />
skadeståndslagen med den avvikelsen att patienten ska betala en självrisk<br />
motsvarande en tjugondel av basbeloppet enligt socialförsäkringsbalken. En annan<br />
avvikelse är att det finns ett tak för ersättningens storlek. Ersättningsbestämmelserna<br />
i patientskadelagen, <strong>som</strong> innebär att även patientens efterlevande kan ha rätt till<br />
ersättning, är tvingande till de skadelidandes förmån.<br />
Enligt huvudregeln är alla vårdgivare, såväl offentliga <strong>som</strong> privata, skyldiga att<br />
teckna en försäkring <strong>som</strong> täcker ersättningsskyldigheten. Ersättningen lämnas av<br />
försäkringsgivaren. För att tillgodose patientskyddsintresset i sådana fall då en<br />
40
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
vårdgivare inte fullgjort sin patientförsäkringsplikt åläggs alla försäkringsgivare <strong>som</strong><br />
meddelar patientförsäkring ett solidariskt ansvar för ersättningen för skador <strong>som</strong><br />
inträffar hos vårdgivare <strong>som</strong> saknat patientförsäkring. Dessa försäkringsgivare är<br />
skyldiga att ingå i en patientförsäkringsförening <strong>som</strong> ska handlägga ersättningsfrågor<br />
<strong>som</strong> rör vårdgivare <strong>som</strong> inte tecknat försäkring. Föreningen har rätt att ta ut en<br />
patientförsäkringsavgift av vårdgivare <strong>som</strong> saknar försäkring.<br />
En patientskadenämnd ska upprätthållas <strong>och</strong> bekostas av de i<br />
patientförsäkringsföreningen ingående medlemmarna. Nämnden ska på begäran av<br />
bl.a. patient, vårdgivare, försäkringsgivare <strong>och</strong> domstol avge yttranden över<br />
ersättningsfall. Den <strong>som</strong> vill ha ersättning enligt patientskadelagen kan föra talan om<br />
detta också vid allmän domstol. Patientskadelagen inskränker inte rätten att föra talan<br />
om skadestånd i anledning av inträffad skada.<br />
Om patientskadeersättning har betalats för en skada <strong>som</strong> omfattas av<br />
produktansvarslagen inträder försäkringsgivaren intill det utgivna beloppet i den<br />
skadelidandes rätt till skadestånd enligt den lagen (20 §).<br />
Närmare om skador <strong>som</strong> orsakats av fel hos eller felaktig hantering av<br />
medicintekniska produkter eller sjukvårdsutrustning<br />
Enligt 6 § första stycket andra punkten patientskadelagen lämnas<br />
patientskadeersättning för personskada på patient om det föreligger övervägande<br />
sannolikhet för att skadan är orsakad av fel hos medicinteknisk produkt eller<br />
sjukvårdsutrustning använd vid undersökning, vård, behandling eller liknande åtgärd<br />
eller felaktig hantering därav. Det finns anledning att kort redogöra för<br />
patientskadelagens förhållande till produktansvarslagen. Produktansvarslagen finns<br />
redovisad i avsnitt 4.6.<br />
Skadeståndsansvaret enligt produktansvarslagen för tillverkare <strong>och</strong> importörer<br />
gäller även för produkter <strong>som</strong> av stat <strong>och</strong> kommun förvärvas för att användas i sådan<br />
offentlig verksamhet <strong>som</strong> inte utgör näringsverksamhet. Enligt förarbetena till<br />
produktansvarslagen (prop. 1990/91:197; se avsnitt 4.7) faller däremot utanför den<br />
lagens tillämpning<strong>som</strong>råde skador <strong>som</strong> orsakas av sådana produkter <strong>som</strong> ett<br />
offentligt organ självt tillverkat eller importerat <strong>som</strong> ett led i en offentlig verksamhet<br />
<strong>som</strong> inte kan anses <strong>som</strong> näringsverksamhet. I förarbetena till patientskadelagen<br />
anförs att det gäller ”t.ex. sjukvårdsmaterial <strong>som</strong> tillverkas inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong><br />
<strong>sjukvården</strong> för användning där <strong>och</strong> <strong>som</strong> inte ingår i näringsverksamhet” (prop.<br />
1995/96:187 s. 35). EU-domstolen har dock haft en annan uppfattning <strong>och</strong> uttalat att<br />
skattefinansierad <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvård <strong>som</strong> innefattar tillhandahållande av<br />
egentillverkade produkter faller visst inom produktansvarsdirektivets<br />
tillämpning<strong>som</strong>råde, oavsett om patienten betalar en avgift eller inte, se avsnitt 4.6.<br />
Vid riksdagsbehandlingen av produktansvarslagen (prop. 1990/91:197) ansåg<br />
lagutskottet att undantaget från skadeståndsskyldigheten för produktskador <strong>som</strong><br />
orsakas av sådana produkter <strong>som</strong> ett offentligt organ självt tillverkat eller importerat<br />
<strong>som</strong> ett led i offentlig verksamhet inte var motiverat (bet. 1991/92:LU14 s. 12), se<br />
avsnitt 4.6.<br />
41
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
Enligt förarbetena är patientskadelagen utformad på ett sådant sätt att den ska<br />
täcka ett ansvar motsvarande det <strong>som</strong> gäller enligt produktansvarslagen. Härigenom<br />
skulle riksdagens tillkännagivande om produktansvar för offentlig verksamhet (se<br />
föregående stycke) ha tillgodosetts av regeringen i fråga om medicintekniska<br />
produkter <strong>och</strong> sjukvårdsutrustning. Vidare har lagen enligt förarbetena fördelen att en<br />
patient <strong>som</strong> drabbas av en skada vanligtvis endast behöver vända sig till vårdgivaren<br />
eller försäkringsgivaren med sitt anspråk. Den slutliga fördelningen av ansvaret<br />
mellan försäkringsgivaren <strong>och</strong> den produktansvarige behöver den enskilde patienten<br />
däremot inte bekymra sig om.<br />
När det gäller materialskador i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> syftar den nu berörda<br />
bestämmelsen i 6 § andra stycket andra punkten att ge patienter ett skydd mot skador<br />
<strong>som</strong> orsakas av att medicintekniska produkter <strong>och</strong> sjukvårdsutrustning inte är så<br />
säkra - eller hanteras på ett så säkert sätt - <strong>som</strong> man kan ha anledning att förvänta sig<br />
inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>. Beskrivningen av vad bestämmelsen avser att träffa<br />
knyter således nära an till säkerhetsbristbegreppet i produktansvarslagen.<br />
Som framgått i det föregående begränsas ansvaret enligt produktansvarslagen<br />
till skador <strong>som</strong> en produkt har orsakat på grund av en säkerhetsbrist. Utgångspunkten<br />
för säkerhetsbedömningen är produktens egenskaper <strong>och</strong> de berättigade<br />
förväntningar på produkten <strong>som</strong> en användare kan ställa. I det strikta ansvaret ligger<br />
att det saknar betydelse vad <strong>som</strong> kan vara orsaken till att produkten brister i fråga om<br />
säkerhet. Det är tillräckligt att det rent objektivt kan fastslås att säkerheten brister<br />
(prop. 1990/91:197 s. 26).<br />
Patientskadelagen har en annan författningsteknisk lösning än<br />
produktansvarslagen, vilket kommer till uttryck i lagens terminologi. Lagen tar höjd<br />
för att ersättning till patient vid materialskada ska utgå för säkerhetsbrister i<br />
produkter <strong>och</strong> utrustning. Lagstiftaren har emellertid valt att inte använda begreppet<br />
säkerhetsbrist för att undvika ett allt för snävt tillämpning<strong>som</strong>råde för lagen (prop.<br />
1995/96:187). Patientskadelagen använder i stället uttrycket "fel hos eller felaktig<br />
hantering av" produkter <strong>och</strong> utrustning. Ett system där patientens rätt till ersättning<br />
görs beroende av en bedömning <strong>som</strong> knyter an till när en produkt sätts i omlopp<br />
ansågs inte heller lämplig. (Beträffande begreppet ”omlopp”, se avsnitt 4.7.) Detta<br />
skulle t.ex. innebära att en tillverkare av en medicinteknisk produkt kan gå fri från<br />
ansvar när bristen i säkerheten beror på att produkten är omodern <strong>och</strong> man därför inte<br />
kan räkna med att den är lika säker <strong>som</strong> en motsvarande produkt av senare fabrikat.<br />
Detsamma skulle kunna gälla om det är fråga om en produkt <strong>som</strong> levererats till en<br />
vårdgivare <strong>och</strong> bristen uppkommer genom normal förslitning när produkten används.<br />
I dessa fall skulle en tillämpning av produktansvarslagens terminologi kunna leda till<br />
att produkten inte anses ha någon säkerhetsbrist. En sådan lösning skulle ha lett till<br />
att vissa skador <strong>som</strong> borde berättiga till patientskadeersättning föll utanför lagen. I<br />
stället är den avgörande tidpunkten enligt patientskadelagen vid bestämmande av om<br />
rätt till ersättning till patient för en materialskada när den medicintekniska produkten<br />
eller sjukvårdsutrustningen används <strong>och</strong> skadan orsakas.<br />
Patientskadelagens felbegrepp, "fel hos eller felaktig hantering av" produkter <strong>och</strong><br />
utrustning, täcker således även bristfälligheter <strong>som</strong> kan falla utanför begreppet<br />
42
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
säkerhetsbrist. I förarbetena lämnas några exempel härpå. Ett mätinstrument, <strong>som</strong><br />
inte ger ett korrekt mätresultat anses ha ett fel i patientskadelagens mening<br />
oberoende av om det inkorrekta mätresultatet orsakats av ett konstruktionsfel eller<br />
fabrikationsfel på instrumentet eller om det uppkommit <strong>som</strong> en följd av t.ex.<br />
förslitning. Detsamma gäller exempelvis om ett vasst föremål sticker ut från en<br />
sjukhussäng – <strong>som</strong> utgör sjukvårdsutrustning – <strong>och</strong> orsakar skada på en patient.<br />
Oavsett om föremålet funnits där <strong>som</strong> en följd av något fel hänförligt till den <strong>som</strong><br />
tillverkat eller sålt sängen eller om förekomsten av föremålet exempelvis berott<br />
på att en tidigare patient gjort åverkan på sängen, bör sängen anses ha ett fel.<br />
Regeringen menade att uttrycket "fel hos eller felaktig hantering av medicintekniska<br />
produkter eller sjukvårdsutrustning" borde i allt väsentligt kunna tillgodose de<br />
önskemål <strong>som</strong> föreligger när det gäller att ange bestämmelsens omfattning.<br />
Även skador till följd av instruktionsfel ska alltid anses hänförliga till "fel hos<br />
eller felaktig hantering av" produkten. Regeringen betonar i förarbetena till<br />
patientskadelagen att om riksdagens tillkännagivande (om att undantaget från<br />
skadeståndsskyldigheten i produktansvarslagen för produktskador <strong>som</strong> orsakas av<br />
sådana produkter <strong>som</strong> ett offentligt organ självt tillverkat eller importerat <strong>som</strong> ett led<br />
i offentlig verksamhet är omotiverat; se ovan) fullt ut ska kunna tillgodoses på detta<br />
område, bör patientskadelagen omfatta skador till följd av instruktionsfel hos<br />
produkter <strong>och</strong> utrustning <strong>som</strong> inte omfattas av produktansvarslagen. Frågan om<br />
ersättning kan uppkomma i fall där en vårdgivare själv har importerat eller tillverkat<br />
en medicinteknisk produkt eller sjukvårdsutrustning <strong>och</strong> därefter använder den i sin<br />
verksamhet eller också - med produktansvarslagens terminologi - satt den i omlopp.<br />
Utrustningen har samtidigt försetts med felaktiga eller ofullständiga instruktioner,<br />
vilket lett till att utrustningen hanterats på ett sätt <strong>som</strong> medfört att en skada<br />
uppkommit. I situationer där vårdgivaren på detta sätt har använt en produkt eller<br />
utrustning med bristfälliga instruktioner eller motsvarande, är det rimligt enligt<br />
förarbetena att anse att produkten eller utrustningen hanterats felaktigt hos<br />
vårdgivaren, om de bristfälliga eller otillräckliga instruktionerna lett till att en patient<br />
skadats. I dessa fall medför sålunda patientskadelagen även ett ansvar för<br />
instruktionsfel motsvarande ansvaret enligt produktansvarslagen.<br />
Skador till följd av instruktionsfel hos produkter eller utrustning <strong>som</strong> inte har<br />
tillverkats eller importerats av vårdgivaren, kan falla under produktansvarslagens<br />
bestämmelser. Då har tillverkaren av en medicinteknisk produkt ett strikt<br />
skadeståndsansvar. Skador av detta slag ska dock enligt förarbetena i<br />
patientskadelagen i allmänhet även falla under materialskadebegreppet i<br />
patientskadelagen. I förarbetena anförs att en bedömning får ske utifrån<br />
förhållandena i varje enskilt fall.<br />
Den försäkringsgivare <strong>som</strong> har utgett patientskadeersättning för en materialskada<br />
har en återkravsrätt mot den <strong>som</strong> är skadeståndsskyldig enligt produktansvarslagen.<br />
4.8 Lagen om offentlig upphandling<br />
43
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) bygger i huvudsak på EUdirektiv<br />
i de delar i lagen <strong>som</strong> avser upphandling över vissa s.k. tröskelvärden,<br />
medan de delar av lagen <strong>som</strong> gäller upphandling under tröskelvärden samt s.k. Btjänster<br />
oavsett värde bygger på äldre, upphävda svenska upphandlingsbestämmelser.<br />
Syftet med upphandlingsdirektiven <strong>som</strong> ligger bakom bl.a. LOU är att bidra till<br />
förverkligandet av den inre marknaden inom EU genom fri rörlighet för varor,<br />
tjänster, personer <strong>och</strong> kapital på EU:s.<br />
Lagstiftarens avsikt med LOU är främst att förhindra att offentliga medel, dvs.<br />
medborgarnas skattepengar, används på ett otillbörligt sätt, t.ex. diskriminera eller<br />
gynna en viss leverantör, skapa handelshinder eller på annat sätt ta ovidkommande<br />
hänsyn.<br />
LOU blir tillämplig när en affärstransaktion kan förväntas leda till ett kontrakt<br />
eller ett avtal, dvs. en överenskommelse med ömsesidiga ekonomiska villkor eller<br />
förpliktelser mellan myndigheten eller den upphandlande enheten samt en leverantör<br />
av tjänst eller vara. Det saknar betydelse hur parterna har utformat avtalet eller vilken<br />
betydelse man gett det. Bedömningen huruvida om LOU blir tillämplig är<br />
funktionellt, inte formellt. Det avgörande för om avtalet är ett<br />
”upphandlingskontrakt” <strong>som</strong> omfattas av LOU är i stället om det de facto sker ett<br />
utbyte av ekonomiskt mätbara prestationer. Det krävs alltså att avtalet innehåller<br />
ömsesidiga förpliktelser. 31 Det innebär att ensidiga avtal, t.ex. gåvor eller bidrag till<br />
enskild, inte är upphandlingskontrakt <strong>och</strong> därför inte omfattas av LOU. Däremot<br />
omfattas bytesavtal av LOU. 32<br />
När landsting <strong>och</strong> kommuner avser köpa <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> ska förskrivas eller<br />
tjänster inom <strong>hjälpmedel</strong><strong>som</strong>rådet ska (LOU) beaktas vid anskaffningen. Däremot<br />
gäller inte LOU när myndighet med stöd av lag beslutar om bidrag till enskild, t.ex.<br />
bostadsanpassningsbidrag till enskild med stöd av lagen (1992:1574) om<br />
bostadsanpassningsbidrag. Det förekommer att kommuner i stället för att betala ut<br />
bidraget till bidragsmottagaren betalar entreprenören. Enligt Boverket, <strong>som</strong> har<br />
tillsyn över lagen om bostadsanpassningsbidrag, ska ett sådant förfarande ha stöd i en<br />
fullmakt från bidragsmottagaren. 33 Kommunen ingår i detta fall avtalet för sökandens<br />
räkning. Enligt Boverket är LOU inte tillämplig på detta förfarande. 34 Det finns<br />
anledning att iaktta viss försiktighet till Boverkets bedömning i denna del mot<br />
bakgrund av vad <strong>som</strong> anförs i föregående stycke om att LOU:s tillämplighet på avtal<br />
avgörs genom en funktionell prövning, inte en formell.<br />
När en patient har behov av en produkt <strong>som</strong> ett landsting eller en kommun inte<br />
har upphandlat bör behovet enligt HSL ändå tillgodoses. Lagens upphandlingsregler<br />
hindrar inte att s.k. direktupphandling görs i sådana fall. Direktupphandling regleras i<br />
LOU <strong>och</strong> innebär att det inte ställs några formkrav på upphandlingens<br />
genomförande, men dock bara under vissa förutsättningar, t.ex. att det föreligger<br />
synnerliga skäl. I förarbetena till den upphävda lagen (1992:1528) om offentlig<br />
31<br />
Kristian Pedersen, Upphandlingens grunder, 2 uppl. 2011, s. 37.<br />
32<br />
Ib.<br />
33<br />
Boverkets Handbok för bostadsanpassningsbidrag, 2009-02-02,.avsnitt 16:3.<br />
34<br />
Boverkets Handbok för bostadsanpassningsbidrag, 2009-02-02,.avsnitt 2:3.<br />
44
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
upphandling 35 uppges att synnerliga skäl för direktupphandling kan föreligga för<br />
vissa <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdstjänster <strong>och</strong> socialtjänster, främst i situationer där<br />
”relationen” mellan huvudman <strong>och</strong> patient/omsorgstagare skulle ”störas” eller där det<br />
bara finns ett alternativ till möjligt ”vård- <strong>och</strong> boendealternativ”. Vidare uppges att<br />
direktupphandling kan aktualiseras när patientens fria val av vårdgivare omöjliggör<br />
upphandling enligt reglerna för förenklad upphandling eller urvalsupphandling. De<br />
äldre förarbetsuttalandena betraktas alltjämt <strong>som</strong> giltiga. 36 )<br />
35 Prop. 2001/02:142 s. 99.<br />
36 Kristian Pedersen, Upphandlingen grunder, 2 uppl., 2011, s. 75.<br />
45
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
5 Närmare om <strong>hjälpmedel</strong><br />
5.1 Inledning<br />
Användning av olika tekniska <strong>hjälpmedel</strong> i samhället är utbrett. I hemmet kan det<br />
röra sig om allt från spisvakter <strong>och</strong> olika larmprodukter till tvätt- <strong>och</strong> diskmaskiner.<br />
Hjälpmedel i form av konsumentprodukter är idag en naturlig <strong>och</strong> självklar del av<br />
vardagen för de flesta människor. För personer med funktionsnedsättning <strong>och</strong> många<br />
äldre <strong>och</strong> deras anhöriga är personliga <strong>hjälpmedel</strong> emellertid en nödvändig<br />
förutsättning för att kunna bo i det egna hemmet samt delta i samhällslivet. Även<br />
dessa <strong>hjälpmedel</strong> täcker ett brett produktregister, från medicintekniska produkter i<br />
form av elrullstolar, andnings<strong>hjälpmedel</strong>, doserings<strong>hjälpmedel</strong> <strong>och</strong> smärtlindrare till<br />
programvaror för t.ex. hörsel- <strong>och</strong> synskadade eller PROM (Patient-reported Outcom<br />
Measures) <strong>som</strong> installeras på eller ingår <strong>som</strong> del av en komplex digital miljö, t.ex. en<br />
mobiltelefon eller en läsplatta. Att hjälpmedlen används på rätt sätt, fungerar bra <strong>och</strong><br />
är av god kvalitet är i detta sammanhang viktigt <strong>och</strong> kanske viktigare för dessa<br />
användare än för personer <strong>som</strong> inte upplever sig ha funktionsnedsättning eller <strong>som</strong><br />
inte är äldre.<br />
I detta avsnitt berörs olika aspekter på <strong>hjälpmedel</strong>, bl.a. sjukvårdshuvudmännens<br />
<strong>hjälpmedel</strong>sverksamhet, definition av begreppet <strong>hjälpmedel</strong>, olika vägar för<br />
<strong>hjälpmedel</strong> samt användning av konsumentprodukter <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong>.<br />
5.2 Ansvaret för <strong>hjälpmedel</strong> i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong><br />
I HSL regleras landstingens <strong>och</strong> kommunernas ansvar för <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>.<br />
Som redovisats (avsnitt 4.1) framgår det av HSL att landstinget erbjuda dem <strong>som</strong> är<br />
bosatta inom landstinget eller <strong>som</strong> är kvarskrivna enligt folkbokföringslagen <strong>och</strong><br />
stadigvarande vistas där bl.a. habilitering <strong>och</strong> rehabilitering samt <strong>hjälpmedel</strong> för<br />
funktionshindrade (3 b § första stycket). Landstingets ansvar omfattar dock inte<br />
habilitering, rehabilitering <strong>och</strong> <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> en kommun har ansvar för (3 b §<br />
andra stycket jämförd med 18 b §), dvs. personer <strong>som</strong> bor i särskilda boenden för<br />
service <strong>och</strong> omvårdnad, deltar i dagverksamhet eller <strong>som</strong> finns inom hem<strong>sjukvården</strong><br />
om det finns en sådan överenskommelse med landstinget.<br />
När HSL trädde i kraft innefattades i sjukvårdshuvudmännens skyldigheter bl.a.<br />
”funktionsförbättrande <strong>och</strong> funktionsuppehållande behandling för handikappade”<br />
prop. 1981/82:97 s. 40), men skyldigheten var inte uttryckligen reglerad. Nuvarande<br />
bestämmelser om <strong>hjälpmedel</strong> fördes in i lagen i samband med att riksdagen antog<br />
regeringens proposition (1992/93:159) Stöd <strong>och</strong> service till vissa funktionshindrade. I<br />
propositionen motiverar regeringen lagförslaget med att väl fungerande <strong>hjälpmedel</strong><br />
spelar en avgörande betydelse för livskvaliteten för enskilda människor. Därutöver<br />
kan väl fungerande <strong>hjälpmedel</strong> enligt regeringen medföra besparingar inom andra<br />
46
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
sektorer av samhället genom att insatser inom andra områden inte behöver sättas in<br />
(s. 126). Med hänsyn till den stora betydelse <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> har för personer med<br />
funktionshinder, såväl yngre <strong>som</strong> äldre, ansåg regeringen att samhällets skyldighet<br />
att tillhandahålla <strong>hjälpmedel</strong> bör regleras i lag <strong>och</strong> att samhällets ansvar för<br />
<strong>hjälpmedel</strong> tydliggöras genom ett tillägg i HSL.<br />
I propositionen Stöd <strong>och</strong> service till vissa funktionshindrade förklarar regeringen<br />
att begreppen funktionshinder <strong>och</strong> handikapp ofta används <strong>som</strong> synonyma begrepp<br />
(s. 52). Enligt Världs<strong>hälso</strong>organisationens (WHO) definition är ett funktionshinder<br />
den begränsning eller det hinder <strong>som</strong> gör att en människa till följd av en skada inte<br />
kan utföra en aktivitet på det sätt eller inom de gränser <strong>som</strong> kan anses <strong>som</strong> normalt.<br />
Funktionsnedsättningen är i sig självt inget funktionshinder, men kan bli det om den<br />
miljö eller den situation <strong>som</strong> personen med funktionsnedsättningen befinner sig i är<br />
sådan att tillvaron försvåras. Regeringen synes ansluta sig till WHO:s definition i<br />
propositionen.<br />
I propositionen beskriver regeringen <strong>hjälpmedel</strong><strong>som</strong>rådet <strong>och</strong> anför bl.a. följande<br />
(prop. 1992/93:159 s. 127 f.): Sjukvårdshuvudmännens skyldighet omfattar<br />
<strong>hjälpmedel</strong> i den dagliga livsföringen <strong>och</strong> <strong>hjälpmedel</strong> för vård <strong>och</strong> behandling. Det<br />
är inte möjligt att i detalj definiera <strong>och</strong> avgränsa olika <strong>hjälpmedel</strong>sgrupper <strong>och</strong><br />
ansvar<strong>som</strong>råden. Av naturliga skäl är gränserna mellan dessa i många fall flytande.<br />
Till <strong>hjälpmedel</strong> för vård <strong>och</strong> behandling räknas bland annat vissa medicintekniska<br />
produkter <strong>som</strong> kompenserar förlust av en kroppsdel eller en kroppsfunktion eller <strong>som</strong><br />
kan behövas efter en medicinsk behandlingsinsats. Som exempel på sådana<br />
<strong>hjälpmedel</strong> kan nämnas proteser <strong>och</strong> ortoser. Med <strong>hjälpmedel</strong> för den dagliga<br />
livsföringen menas <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> fordras för att personen själv eller med hjälp av<br />
någon annan<br />
ska kunna<br />
• tillgodose grundläggande personliga behov<br />
• förflytta sig<br />
• kommunicera med omvärlden<br />
• fungera i hemmet <strong>och</strong> närmiljön<br />
• orientera sig<br />
• sköta vardagslivets rutiner i hemmet<br />
• gå i skolan<br />
• delta i normala fritids- <strong>och</strong> rekreationsaktiviteter<br />
Beträffande s.k. fritids<strong>hjälpmedel</strong> förklarade regeringen att det får anses ingå i<br />
huvudmännens nuvarande <strong>hjälpmedel</strong>sansvar att tillhandahålla <strong>hjälpmedel</strong> för sådana<br />
fritidssysselsättningar <strong>som</strong> utförs i hemmet eller i närmiljön (prop. 1992/93:159 s.<br />
128).<br />
Ansvaret att erbjuda <strong>hjälpmedel</strong> till funktionshindrade innebär enligt regeringen<br />
att landstingen dels ska tillhandahålla <strong>och</strong> finansiera <strong>hjälpmedel</strong> – i första hand för att<br />
underlätta den dagliga livsföringen för funktionshindrade <strong>och</strong> deras egen vård <strong>och</strong><br />
behandling, dels ha en organisation för att informera om, utröna behov av <strong>och</strong> prova<br />
ut <strong>hjälpmedel</strong>.<br />
47
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
Utanför begreppet <strong>hjälpmedel</strong> för den dagliga livsföringen faller enligt regeringen<br />
arbetstekniska <strong>hjälpmedel</strong> (<strong>hjälpmedel</strong> i arbetslivet), vissa <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> kan<br />
behövas för att genomgå yrkesinriktad rehabilitering, särskilda pedagogiska<br />
<strong>hjälpmedel</strong> inom barnomsorgen <strong>och</strong> skolan samt förbrukningsartiklar (prop.<br />
1992/93:159 s. 201).<br />
5.3 Hjälpmedel ett flytande begrepp<br />
Varken HSL eller förarbeten har en definition på <strong>hjälpmedel</strong>. Som redovisas i<br />
föregående avsnitt beskrivs hjälpmedlen i förarbetena utifrån de behov de ska<br />
tillfredsställa. En förklaring till att lagstiftaren undvikit en legaldefinition (en<br />
definition i lag) är att en produkt <strong>som</strong> i ett sammanhang är <strong>hjälpmedel</strong> för<br />
daglig livsföring kan i ett annat vara ett <strong>hjälpmedel</strong> för vård <strong>och</strong> behandling, <strong>och</strong> i ett<br />
ytterligare sammanhang en naturlig del i ett hushåll. Det framgår inte av HSL att ett<br />
<strong>hjälpmedel</strong> måste vara en medicinteknisk produkt. Det utesluter inte att ett sådant<br />
krav implicit kan föreligga enligt bl.a. patientsäkerhetslagen, se avsnitt 4.2.<br />
I den så kallade LOKAH-rapporten (Hjälpmedelsansvarets fördelning mellan<br />
landsting <strong>och</strong> kommuner, Landstingsförbundet, Svenska kommunförbundet 1996)<br />
konstateras att det är det enskilda landstinget eller kommunen <strong>som</strong> beslutar vilka<br />
produkter <strong>som</strong> är <strong>hjälpmedel</strong> <strong>och</strong> vilka personer eller personalkategorier <strong>som</strong> har rätt<br />
att förskriva <strong>hjälpmedel</strong>. Landsting <strong>och</strong> kommuner ställer även i<br />
<strong>hjälpmedel</strong>sordningar, <strong>hjälpmedel</strong>shandböcker eller <strong>hjälpmedel</strong>sförteckningar<br />
upp olika kriterier för att olika <strong>hjälpmedel</strong> ska få skrivas ut.<br />
I Socialstyrelsens, Landstingsförbundets <strong>och</strong> Svenska kommunförbundets<br />
gemensamma planeringsunderlag Rehabilitering inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> – för<br />
alla åldrar <strong>och</strong> diagnoser (SoS rapport 1993:10) sammanfattas hjälpmedlens<br />
uppgifter enligt följande.<br />
• Förebygga framtida förluster av funktion <strong>och</strong> förmåga<br />
• Förbättra eller vidmakthålla funktion <strong>och</strong> förmåga<br />
• Kompensera för nedsatt eller förlorad funktion <strong>och</strong> förmåga att klara det dagliga<br />
livet.<br />
Till stor del erbjuder sjukvårdshuvudmännen emellertid liknande produkter <strong>som</strong><br />
innebär att personer med funktionshinder får sina behov tillgodosedda. Vad <strong>som</strong><br />
betraktas <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> i ett landsting eller en kommun kan dock saknas i<br />
<strong>hjälpmedel</strong>sförteckningen i ett annat. Anledningen kan vara att de finns att tillgå i<br />
allmän handel, anses motsvara produkter <strong>som</strong> även personer utan funktionshinder<br />
har kostnader för eller betraktas <strong>som</strong> så kallade egenvårdsprodukter.<br />
Förteckningarna över <strong>hjälpmedel</strong> ser olika ut. Vissa omfattar varje produkt <strong>som</strong><br />
kan förskrivas medan andra endast anger typ av produkter <strong>som</strong> kan förskrivas. Det är<br />
således inte ovanligt att vissa produkter inte tillhandahålls. Det är ofta <strong>hjälpmedel</strong><br />
<strong>som</strong> används för av- <strong>och</strong> påklädning, hygien samt för att laga mat, äta <strong>och</strong> dricka.<br />
48
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
5.4 Det delade <strong>och</strong> olika fördelade <strong>hjälpmedel</strong>sansvaret<br />
Enligt vad <strong>som</strong> angivits ansvarar landstinget för <strong>hjälpmedel</strong> till funktionshindrade<br />
<strong>som</strong> är bosatta i landstinget eller är kvarskrivna <strong>och</strong> stadigvarande vistas där.<br />
Landstingets ansvar omfattar dock inte <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> en kommun inom landstinget<br />
ansvarar för enligt 18 b § HSL. Varje kommun ansvarar för <strong>hjälpmedel</strong> för<br />
funktionshindrade i särskilt boende, dagverksamhet <strong>och</strong> i hem<strong>sjukvården</strong> när<br />
landstinget efter överenskommelse överlåtit skyldigheten att erbjuda vården. En<br />
kommun kan dessutom ta över ansvaret för <strong>hjälpmedel</strong> till funktionshindrade även<br />
utan att någon överlåtelse av ansvar för <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvård samtidigt sker. Ett<br />
landsting <strong>och</strong> en eller flera kommuner <strong>som</strong> ingår i landstinget får genom samverkan i<br />
en gemensam nämnd gemensamt fullgöra landstingets <strong>och</strong> kommunens uppgifter<br />
enligt bland annat HSL med stöd av lagen (2003:192) om gemensam nämnd inom<br />
vård- <strong>och</strong> omsorg<strong>som</strong>rådet.<br />
Fördelningen av ansvaret för att tillhandahålla <strong>hjälpmedel</strong> för funktionshindrade<br />
varierar således, mycket till följd av den flexibla regleringen, i landet <strong>och</strong> även inom<br />
landstingen. Ett landsting kan t.ex. ansvara för <strong>hjälpmedel</strong> för barn <strong>och</strong> ungdomar<br />
med funktionshinder, för <strong>hjälpmedel</strong> för syn- <strong>och</strong> hörselskadade samt för de<br />
<strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> förskrivs till patienter vid sjukhuskliniker medan kommunerna i<br />
länet ansvarar för <strong>hjälpmedel</strong> till övriga funktionshindrade. Fördelningen kan även<br />
vara den att ett landsting ansvarar för mer avancerade <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> kräver<br />
utprovning medan kommunerna står för de enklare hjälpmedlen. Som redovisats<br />
samordnar SKL en kommunalisering av hem<strong>sjukvården</strong> 2013-2015 <strong>som</strong> kommer att<br />
resultera i att alla personer i ordinärt boende omfattas av kommunens<br />
<strong>hjälpmedel</strong>sansvar. Det kommer sannolikt att medföra ännu större olikheter över<br />
landet av personliga <strong>hjälpmedel</strong> i kommunernas <strong>hjälpmedel</strong>sförteckningar.<br />
5.5 Olika vägar till <strong>hjälpmedel</strong><br />
Det finns i princip tre olika vägar för en patient i Sverige att få tillgång till<br />
<strong>hjälpmedel</strong>. 37<br />
• Förskrivning av <strong>hjälpmedel</strong> – förskrivningsprocessen<br />
• Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong> – egenvårdsbeslut<br />
• Egenansvar – patienten köper själv sitt <strong>hjälpmedel</strong> efter rådgivning av <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong><br />
sjukvårdspersonal<br />
I det följande behandlas dessa tre alternativ.<br />
37 Redogörelsen i detta kapitel bygger i huvudsak på Hjälpmedelsinstitutets skrift<br />
Förskrivningsprocessen, fritt val av <strong>hjälpmedel</strong>, egenansvar – tre olika vägar till <strong>hjälpmedel</strong>, 2011, s.<br />
36..<br />
49
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
Förskrivningsprocessen<br />
Förskrivningsprocessen är idag den etablerade <strong>och</strong> generella vägen för att<br />
tillhandahålla en patient <strong>hjälpmedel</strong>. När ett <strong>hjälpmedel</strong> förskrivs innebär det att<br />
hjälpmedlet ska användas av en namngiven patient, ensam eller med hjälp av någon<br />
annan, exempelvis anhörig/närstående eller någon annan person. En namngiven<br />
yrkesutövare i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>, förskrivaren, är ansvarig för alla faserna i<br />
förskrivningsprocessen. Förskrivningsprocessen börjar med en behovsbedömning <strong>och</strong><br />
fortsätter med följande faser:<br />
• Prova ut, anpassa <strong>och</strong> välja specifik produkt<br />
• Specialanpassa vid behov – initiera <strong>och</strong> utfärda anvisning<br />
• Informera<br />
• Instruera <strong>och</strong> träna<br />
• Följa upp <strong>och</strong> utvärdera funktion <strong>och</strong> nytta<br />
Valet av lämplig specifik produkt ska så långt <strong>som</strong> det är möjligt göras i samråd<br />
med patienten. Patientens behov av att fungera i sin miljö <strong>och</strong> den livssituation han<br />
eller hon befinner sig i ska vara avgörande. Patienten ska ha en aktiv roll i<br />
förskrivningsprocessen, men det är förskrivaren <strong>som</strong> ansvarar för valet av produkt.<br />
Patientens medbestämmande är begränsat till de insatser eller <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong><br />
landsting eller kommun tillhandahåller <strong>och</strong> de ramar <strong>som</strong> är fastställda för<br />
verksamheten. Av dokumentationen i patientjournalen ska det bl.a. framgå på vilka<br />
grunder den lämpliga specifika produkten valts. Patienten får sitt <strong>hjälpmedel</strong> utprovat<br />
<strong>och</strong> utlämnat antingen av förskrivaren eller av landstinget eller kommunen anlitad<br />
leverantör av <strong>hjälpmedel</strong>, t.ex. en <strong>hjälpmedel</strong>scentral. I det fall förskrivaren inte själv<br />
har tillräcklig kompetens att exempelvis välja lämplig specifik produkt kan <strong>hälso</strong>-<br />
<strong>och</strong> sjukvårdspersonal med rätt kompetens konsulteras, t.ex. en <strong>hjälpmedel</strong>skonsulent<br />
eller ett speciellt <strong>hjälpmedel</strong>steam medelst remiss.<br />
Det förekommer att landsting eller kommun tillämpar så kallad funktionsförskrivning.<br />
Det innebär att kommunen eller landstinget överlåter efter en<br />
funktionsbeskrivning åt leverantören, exempelvis <strong>hjälpmedel</strong>scentralen, att klassa<br />
vissa produkter <strong>som</strong> likvärdiga. Förskrivaren ska informeras om detta <strong>och</strong> det är<br />
förskrivarens ansvar att kontrollera att eventuellt likvärdig produkt uppfyller<br />
patientens behov.<br />
Om patientens behov inte kan tillgodoses inom ramen för det lokala regelverket<br />
eller inte ryms inom det upphandlade sortimentet, finns det lagliga förutsättningar för<br />
en kommun eller ett landsting att med stöd av LOU direktupphandla ett <strong>hjälpmedel</strong><br />
åt patienten (se avsnitt 4.8). En särskild ansökan krävs oftast där förskrivaren ska<br />
beskriva behovet <strong>och</strong> motivera val av <strong>hjälpmedel</strong>.<br />
Förskrivning av <strong>hjälpmedel</strong> är en <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdsåtgärd <strong>som</strong> kan jämföras<br />
med andra. Den <strong>som</strong> utför åtgärden har ansvar för att den följs upp <strong>och</strong> att målet med<br />
åtgärden uppnåtts. Om en uppföljning <strong>och</strong> utvärdering visar att målen uppnåtts kan<br />
ärendet avslutas. Patienten <strong>och</strong> eventuell anhörig/närstående informeras om vem de<br />
ska vända sig till om behoven förändras.<br />
50
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong><br />
I vissa delar av landet finns en möjlighet för patienten att få välja Fritt val av<br />
<strong>hjälpmedel</strong>. Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong> är en försöksverksamhet <strong>som</strong> pågick i<br />
landstingen i Kronoberg, Stockholm <strong>och</strong> Sörmland 2008–2009. I Sörmland <strong>och</strong><br />
Kronoberg ingick också vissa av kommunerna. HI hade i uppdrag att samordna,<br />
sprida information om <strong>och</strong> redovisa erfarenheterna av försöksverksamheten. I<br />
rapporten Större inflytande <strong>och</strong> delaktighet 38 har HI slutredovisat uppdraget.<br />
Syftet med projektet Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong> var att öka den enskildes delaktighet<br />
<strong>och</strong> främja ökat självbestämmande genom att erbjuda patienten en möjlighet att själv<br />
välja <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> bättre överensstämmer med hans eller hennes behov <strong>och</strong><br />
önskemål.<br />
I projektet valde man att prova eget ägande. Det innebär att patienten <strong>som</strong> vanligt<br />
först vänder sig till sin förskrivare <strong>som</strong> gör en behovsbedömning. Förskrivaren<br />
bedömer om den enskilde själv kan köpa ett <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> motsvarar det behov<br />
<strong>som</strong> förskrivare <strong>och</strong> <strong>hjälpmedel</strong>sanvändare har kommit överens om samt om<br />
användaren kan hantera hjälpmedlet utan risk för sig själv eller någon annan. Om<br />
<strong>hjälpmedel</strong>sanvändaren <strong>och</strong> förskrivaren sedan kommer överens om att tillämpa Fritt<br />
val av <strong>hjälpmedel</strong> bedömer förskrivaren om inköpet av <strong>hjälpmedel</strong> kan överlämnas<br />
till den enskilde <strong>som</strong> egenvård i enlighet med Socialstyrelsens föreskrifter (SOSFS<br />
2009:6) om bedömningen av om en <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdsåtgärd kan utföras <strong>som</strong><br />
egenvård, <strong>och</strong> noterar den bedömningen i journalen. Hjälpmedelsanvändaren får<br />
sedan en rekvisition på anvisat belopp <strong>och</strong> <strong>hjälpmedel</strong>. Det rör sig således om ett<br />
kontantlöst understöd för <strong>hjälpmedel</strong>.<br />
Det är användaren <strong>som</strong> inhandlar, äger <strong>och</strong> ansvarar för hjälpmedlet. I det fall<br />
den enskilde väljer en dyrare produkt än vad <strong>som</strong> anges i rekvisitionen, står denne<br />
själv för merkostnaden. Förskrivaren har inte uppföljningsansvar för det specifika<br />
hjälpmedlet men ansvarar för att egenvårdsbeslutet planeras, omprövas när<br />
förutsättningarna ändras samt regelbundet följs upp om det inte är uppenbart<br />
obehövligt. Förskrivaren har fortfarande ansvar för habiliteringen <strong>och</strong><br />
rehabiliteringen.<br />
I den nämnda slutrapporten, Större inflytande <strong>och</strong> delaktighet, lyfte HI fram ett<br />
flertal identifierade frågeställningar <strong>som</strong> institutet ansåg behövde utredas vidare. I<br />
februari 2011 beslutade regeringen att ge en särskild utredare i uppdrag att lämna<br />
förslag på hur ett system för fritt val av <strong>hjälpmedel</strong> kunde utformas (beslut S2011:02,<br />
dir. 2011:7). Regeringens målsättning med utredningen var att så många <strong>som</strong> möjligt<br />
ska ha rätt att själva välja <strong>hjälpmedel</strong> i framtiden. Utredningen tog sig namnet<br />
Utredningen om fritt val av <strong>hjälpmedel</strong>. I december 2011 överlämnade Utredningen<br />
om fritt val av <strong>hjälpmedel</strong> sitt slutbetänkande till regeringen (Hjälpmedel – ökad<br />
delaktighet <strong>och</strong> valfrihet, SOU 2011:77). I betänkandet överväger utredningen<br />
möjligheterna till ökad delaktighet <strong>och</strong> valfrihet genom bl.a. valfrihetssystem för<br />
38 Hjälpmedelsinstitutet, Större inflytande <strong>och</strong> delaktighet. Slutrapport från försöksverksamheten Fritt<br />
val av <strong>hjälpmedel</strong>, 2010.<br />
51
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
habiliterings- <strong>och</strong> rehabiliteringstjänster <strong>och</strong> ett ökat utbud vid användning av<br />
inköpscentraler <strong>och</strong> innovationsvänlig upphandling. Bl.a. föreslår utredningen en lag<br />
om valfrihetssystem inom <strong>hjälpmedel</strong>sförsörjningen <strong>som</strong> ska användas när<br />
kommuner <strong>och</strong> landsting vill införa valfrihet för <strong>hjälpmedel</strong>. Enligt utredningen<br />
skapas med lagen förutsättningar för patienter att välja bland alla de leverantörer <strong>och</strong><br />
<strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> uppfyller de krav <strong>som</strong> kommun eller landsting ställt på samma sätt<br />
<strong>som</strong> när det gäller valfrihetssystem för tjänster inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvård <strong>och</strong><br />
socialtjänst med stöd av LOV.<br />
Utredningen behandlar även frågan om en personlig <strong>hjälpmedel</strong>sbudget. Ett<br />
valfrihetssystem inom <strong>hjälpmedel</strong>sförsörjningen <strong>och</strong> en personlig budget för<br />
<strong>hjälpmedel</strong> skulle kunna ge ännu mer valfrihet för fler, anser utredningen. Av den<br />
anledningen föreslår utredningen att regeringen ska uppdra åt HI att genomföra en<br />
försöksverksamhet med en personlig budget där den enskilde ges ett ökat ansvar för<br />
hela sitt <strong>hjälpmedel</strong>sbehov <strong>och</strong> möjlighet till egna prioriteringar. HI erhöll ett sådant<br />
uppdrag av regeringen <strong>och</strong> redovisade uppdraget i rapporten Personlig<br />
<strong>hjälpmedel</strong>sbudet - Förutsättningar för försöksverksamhet (2012).<br />
Samtidigt <strong>som</strong> regeringen tillsatte Utredningen om Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong>,<br />
uppdrog den åt HI att tillvarata projektets erfarenheter genom att fortsätta stödja<br />
landsting <strong>och</strong> kommuner med intresse att öka valfriheten för <strong>hjälpmedel</strong>sanvändare. I<br />
uppdraget ingick att fortsätta sprida erfarenheter från försöksverksamheten samt att<br />
tillhandahålla expertstöd till de landsting <strong>och</strong> kommuner <strong>som</strong> vill införa fritt<br />
valsystem.<br />
De landsting <strong>som</strong> ingick i försöksprojektet har valt att fortsätta med fritt val<br />
genom rekvisition <strong>och</strong> <strong>som</strong> ett komplement till den ordinarie förskrivningsprocessen.<br />
Många landsting <strong>och</strong> kommuner är intresserade av att erbjuda Fritt val <strong>och</strong> modellen<br />
kan förväntas få spridning.<br />
Regeringen har vidare uppdragit åt HI att bedriva en förstudie kring en webbsida<br />
riktad till <strong>hjälpmedel</strong>sanvändare med information om både medicintekniska<br />
produkter <strong>och</strong> konsumentprodukter, se avsnitt 2.<br />
Egenansvar<br />
Under pågående behandling kan behov av ett <strong>hjälpmedel</strong> uppstå <strong>som</strong> inte är möjligt<br />
att förskriva. Förskrivaren kan i den situationen rekommendera patienten <strong>och</strong><br />
eventuell anhörig eller närstående att själv köpa en specifik produkt. Om patientens<br />
<strong>hjälpmedel</strong>sbehov inte omfattas av <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>s ansvar är han eller hon<br />
hänvisad till att själv köpa produkten inom sitt egenansvar. Patientens köp av en<br />
produkt är ett konsumentköp <strong>som</strong> omfattas av konsumentköplagen (1990:932).<br />
Patienten ansvarar för både inköpet av produkten, eventuella justeringar, service <strong>och</strong><br />
underhåll, försäkring etc. Hälso- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> har inget ansvar för den inköpta<br />
produkten. Däremot har förskrivaren en viktig roll att bistå med information, råd <strong>och</strong><br />
rekommendationer om produkter.<br />
52
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
5.6 Hjälpmedel i form av medicintekniska produkter<br />
Som redovisats finns det ingen legaldefinition på <strong>hjälpmedel</strong> enligt HSL. Det finns<br />
inte heller ett explicit författningskrav på att <strong>hjälpmedel</strong> ska vara medicintekniska<br />
produkter vare sig i det medicintekniska regelverket eller i annan författning. Lagen<br />
om medicintekniska produkter berör inte heller särskilt <strong>hjälpmedel</strong>.<br />
De flesta <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> förskrivs är emellertid medicintekniska produkter (se<br />
SOU 2011:77 s. 74), <strong>och</strong> för sådana finns bestämmelser i lagen om medicintekniska<br />
produkter (se avsnitt 4.5). Att hjälpmedlen är medicintekniska produkter innebär bl.a.<br />
att de ska vara säkra <strong>och</strong> uppfylla kraven i det medicintekniska regelverket.<br />
Tillverkare <strong>och</strong> vårdgivare har vidare en rapporteringsskyldighet till<br />
Läkemedelsverket vid tillbud med <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> är medicintekniska produkter.<br />
Läkemedelsverket är tillsynsmyndighet för medicintekniska produkter <strong>och</strong> ska se till<br />
att produkterna uppfyller kraven i det medicintekniska regelverket.<br />
I Socialstyrelsens föreskrifter (SOSFS 2008:1) om användning av<br />
medicintekniska produkter i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>, regleras användningen av sådana<br />
produkter. Där stadgas att vårdgivaren ansvarar för att det finns fastställt vem eller<br />
vilka <strong>som</strong> ansvarar för användningen av ”medicintekniska produkter” (3 kap. 7 §).<br />
De ansvariga personerna ska svara för att endast säkra <strong>och</strong> medicinskt<br />
ändamålsenliga produkter används (3 kap. 6 §). Vidare ska den <strong>som</strong> förskriver,<br />
utlämnar eller tillför en medicinteknisk produkt till en patient identifiera dennes<br />
behov <strong>och</strong> ansvara för att produkten motsvarar behoven (3 kap. 9 §). I denna uppgift<br />
ska ingå att<br />
1. prova ut <strong>och</strong> anpassa produkten till patienten,<br />
2. samordna produkten med eventuellt tidigare till patienten förskrivna,<br />
utlämnade eller tillförda produkter,<br />
3. bedöma behovet av anpassning av patientens hemmiljö för att produkterna<br />
ska kunna fungera tillsammans på ett säkert sätt,<br />
4. ansvara för att säkerhetsåtgärder vidtas för anpassning av hemmiljön, om det<br />
behövs,<br />
5. informera användaren om hur produkten ska användas <strong>och</strong> de åtgärder <strong>som</strong><br />
ska vidtas i enlighet med tillverkarens säkerhetsföreskrifter,<br />
6. instruera <strong>och</strong> träna användaren,<br />
7. se till att produkten registreras i vårdgivarens system för underhåll, <strong>och</strong><br />
8. följa upp <strong>och</strong> utvärdera förskrivningen, utlämnandet eller tillförandet till<br />
patienten fram till dess behovet upphört eller ansvaret för patienten har tagits<br />
över av någon annan.<br />
Med några undantag tillhör <strong>hjälpmedel</strong> avsedda för personer med<br />
funktionshinder riskklass I i det medicintekniska regelverket, dvs. de behandlas <strong>som</strong><br />
lågriskprodukter. 39 Enligt reglerna kan tillverkare av klass I produkter, med två<br />
39 Läkemedelsverket, Medicinska informationssystem – vägledning för kvalificering <strong>och</strong> klassificering<br />
av programvaror med medicinskt syfte, 2012.<br />
53
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
undantag, själva svara för hela den bedömning <strong>som</strong> måste göras innan produkten CEmärks<br />
(enligt det medicintekniska regelverket) <strong>och</strong> släpps ut på marknaden.<br />
Undantagen är produkter <strong>som</strong> har en inbyggd mätfunktion <strong>och</strong> produkter <strong>som</strong><br />
levereras sterila. I dessa fall måste tillverkaren anlita ett anmält organ för att få dessa<br />
egenskaper verifierade innan produkten släpps ut på marknaden. I övrigt är det bara i<br />
de fall hjälpmedlen tillhör riskklass klass II a eller högre <strong>som</strong> tillverkaren måste<br />
anlita utomstående provnings- eller certifieringsorgan för att få sina produkter<br />
bedömda innan de släpps ut på marknaden.<br />
Även om det inte finns explicita krav i författning att personliga <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong><br />
förskrivs till patienten eller beslutas enligt Fritt val ska vara medicintekniska<br />
produkter, verkar lagstiftaren utgå från att så är fallet. Det framgår tydligt av<br />
Socialstyrelsens föreskrifter ovan om användning av medicintekniska produkter i<br />
<strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>. Även patientskadelagen utgår från att patienter bara erbjuds<br />
medicintekniska produkter efter<strong>som</strong> patientskadeersättning inte utgår för andra<br />
produkter, se 6 § första stycket andra punkten patientskadelagen; se även avsnitt 4.7.<br />
5.7 <strong>Konsumentprodukter</strong> <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong><br />
Det är numera vanligt att vissa enklare <strong>hjälpmedel</strong> <strong>och</strong>/eller konsumentprodukter inte<br />
tillhandahålls inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>. Ofta är det <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> används för<br />
personlig vård, t.ex. att tvätta sig, att klä sig, att äta <strong>och</strong> dricka. Det är produkter <strong>som</strong><br />
många personer med eller utan funktionsnedsättning kan ha nytta av. Hjälpmedel<br />
<strong>som</strong> faller utanför <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>s ansvar ingår i patientens egenansvar <strong>och</strong><br />
han eller hon är därför hänvisad till att själv köpa produkten.<br />
Nya typer av <strong>hjälpmedel</strong><br />
Vad <strong>som</strong> är att betrakta <strong>som</strong> ett <strong>hjälpmedel</strong> utvecklas dock från att tidigare främst ha<br />
avsett enklare produkter till att nu även gälla tjänster <strong>och</strong> programvaror på<br />
informationsteknik- <strong>och</strong> telekommunikation<strong>som</strong>rådet. Detta märks bland annat<br />
genom att fler <strong>och</strong> fler applikationer till mobiltelefoner är speciellt framtagna för att<br />
ge stöd åt personer med olika typer av funktionsnedsättningar. Hjälpmedel <strong>och</strong> ny<br />
teknik får en allt viktigare roll för att personer med funktionsnedsättning ska kunna<br />
leva ett självständigt liv. HI har bl.a. tagit fram vägledningar för att hjälpa förskrivare<br />
av alternativ telefoni <strong>och</strong> personer med funktionsnedsättning att hitta lämpliga<br />
program för bildtelefoni (<strong>som</strong> landstingen förskriver) <strong>och</strong> videokonferens <strong>som</strong> kan<br />
laddas ned gratis från Internet till den egna datorn (se t.ex. rapporten Bildtelefoni –<br />
test av 18 gratisprogram 2010).<br />
Sedan 2001 får landstingen statsbidrag till utrustning för elektronisk<br />
kommunikation med stöd av förordning (2001:638) om statsbidrag till utrustning för<br />
elektronisk kommunikation. Bidrag lämnas för bl.a. (1) anskaffningskostnaden för<br />
utrustning <strong>som</strong> möjliggör en dialog i realtid via ett kommunikationsnät <strong>och</strong> <strong>som</strong> skall<br />
användas av personer <strong>som</strong> är döva, gravt hörselskadade, dövblinda, talskadade eller<br />
språkstörda <strong>och</strong> inte, eller endast med betydande svårighet, kan kommunicera utan<br />
54
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
sådan utrustning samt (2) anskaffningskostnaden för sådan utrustning i de fall den<br />
skall användas av närstående till personer <strong>som</strong> avses i första punkten. Med utrustning<br />
avses även datorprogram i maskinläsbar form. Bidrag lämnas även för kostnader <strong>som</strong><br />
landstinget har för nödvändig service <strong>och</strong> reparation samt nödvändigt byte av sådan<br />
utrustning <strong>som</strong> angivits. Statsbidraget fördelas av Socialstyrelsen. Förordningen<br />
ställer inga krav på att utrustningen ska vara en medicinteknisk produkt.<br />
<strong>Konsumentprodukter</strong> för elektronisk kommunikation<br />
Den tekniska utvecklingen, inte minst inom IT-området, ger allt större möjligheter att<br />
kompensera en funktionsnedsättning. Det är mot den bakgrunden regeringen har gett<br />
HI <strong>och</strong> PTS i uppdrag att i samarbete med de landsting 40 <strong>som</strong> anmäler intresse<br />
genomföra en försöksverksamhet med syfte att stimulera användningen av<br />
konsumentprodukter för elektronisk kommunikation (se avsnitt 2). I uppdraget anger<br />
regeringen att försöksverksamheten ska bedrivas med inriktning på att stimulera<br />
landstingens <strong>hjälpmedel</strong>sverksamhet så att den snabba generella teknikutvecklingen<br />
av konsumentprodukter i större utsträckning kommer brukarna till del <strong>och</strong> utgör en<br />
del av utbudet av tekniska <strong>hjälpmedel</strong>. Målsättningen ska vara ett ökat mått av<br />
valfrihet hos brukarna. Rådande ansvarsfördelning <strong>och</strong> anslagsvolym för elektronisk<br />
kommunikation <strong>och</strong> att statens medel används på ett effektivt <strong>och</strong> ändamålsenligt sätt<br />
ska vara en styrande. Därutöver ska HI <strong>och</strong> PTS redovisa bl.a. en modell för<br />
upphandling av konsumentprodukter för elektronisk kommunikation samt<br />
förutsättningar för brukarnas fortsatta tillgång till service, support <strong>och</strong> utbildning på<br />
konsumentprodukter i landstingets försorg. Försöksverksamheten har genomförts<br />
under två år tillsammans med de landsting <strong>som</strong> har anmält intresse.<br />
Försöksverksamheten, <strong>som</strong> tagit sig namnet Alternativ telefoni, ska slutredovisas till<br />
regeringen den 15 februari 2013.<br />
Den pågående tekniska utvecklingen bidrar alltså till att gränsen mellan<br />
konsumentprodukter <strong>och</strong> medicintekniska produkter börjar suddas ut, men ger också<br />
upphov till diskussioner om vad <strong>som</strong> är <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>s ansvar kontra<br />
patientens egenansvar, exempelvis beträffande smarta telefoner <strong>och</strong> digitala tjänster.<br />
I försöksverksamheten Alternativ telefoni (se ovan) är ett av uppdragen att ta fram en<br />
modell för landstingens upphandling av konsumentprodukter för elektronisk<br />
kommunikation. För att kunna presentera en sådan modell måste HI <strong>och</strong> PTS först<br />
konstatera att gällande rätt tillåter konsumentprodukter <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong>. Denna<br />
rättsutredning syftar till att klargöra förhållandena på detta område.<br />
Större utbud av <strong>hjälpmedel</strong> ger patienten ökad valfrihet <strong>och</strong> ökat inflytande<br />
Utredningen om fritt val av <strong>hjälpmedel</strong> hade <strong>som</strong> utgångspunkt för sitt arbete att öka<br />
delaktigheten <strong>och</strong> inflytandet för den enskilde genom att låta denne själv välja<br />
<strong>hjälpmedel</strong> (se avsnitt 5.8). Ett sätt att uppnå dessa målsättningar är enligt<br />
40 Dalarna, Halland, Jönköping, Stockholm, Uppsala, Västerbotten <strong>och</strong> Örebro.<br />
55
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
utredningen ett vidare synsätt på <strong>hjälpmedel</strong>. Några ”egentliga hinder” för landsting<br />
<strong>och</strong> kommuner att föreskriva konsumentprodukter finns inte enligt utredningen (SOU<br />
2011:77 s. 132). Det är – anför utredningen – viktigt att utnyttja de möjligheter <strong>som</strong><br />
finns att hitta <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> svarar mot den enskilde <strong>hjälpmedel</strong>sanvändarens<br />
behov <strong>och</strong> i det perspektivet finns det all anledning att ha ett vidare synsätt på vilka<br />
produkter <strong>som</strong> kan vara <strong>hjälpmedel</strong>. Det projekt <strong>som</strong> nu pågår inom ramen för HI:s<br />
<strong>och</strong> PTS:s uppdrag Alternativ telefoni avser <strong>hjälpmedel</strong> för döva, gravt<br />
hörselskadade, dövblinda, talskadade eller språkstörda. Även när det gäller andra<br />
grupper av funktionsnedsättningar kan konsumentprodukter svara mot behovet av<br />
<strong>hjälpmedel</strong>. Det finns därför enligt utredningen skäl att överväga möjligheterna att<br />
även på andra områden utöka utbudet av <strong>hjälpmedel</strong> genom att utnyttja de<br />
möjligheter <strong>som</strong> konsumentprodukter ger. Utredningen noterar att kraven på kvalitet<br />
<strong>och</strong> säkerhet hos produkterna inte alltid är desamma för konsumentprodukter <strong>och</strong><br />
medicintekniska produkter. De risker <strong>som</strong> detta innebär varierar beroende på vilka<br />
produkter det gäller <strong>och</strong> vad de ska kompensera. En medvetenhet om dessa<br />
omständigheter är en förutsättning för ett vidare synsätt på <strong>hjälpmedel</strong>, anser<br />
utredningen.<br />
Inte alla landsting anser att konsumentprodukter är lämpliga <strong>hjälpmedel</strong><br />
Faktum är emellertid att flertalet landsting <strong>och</strong> regioner har beslutat att<br />
konsumentprodukter <strong>som</strong> kan kompensera för funktionsnedsättning <strong>och</strong> <strong>som</strong> går att<br />
införskaffa i dagligvaruhandeln bör betraktas <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> för egenvård. Som<br />
exempel kan nämnas Stockholms läns landsting <strong>hjälpmedel</strong>spolicy (2003). Av<br />
Region Skånes <strong>hjälpmedel</strong>spolicy framgår tydligt att ”Hjälpmedel/produkter <strong>som</strong> är<br />
konsumentprodukter bekostas av individen” (juni 2012).<br />
I landsting <strong>som</strong> erbjuder Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong> får patienten köpa<br />
konsumentprodukter.<br />
Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong> är ett komplement till den traditionella förskrivningen i syfte<br />
att öka den enskildes valfrihet <strong>och</strong> inflytande (se avsnitt 5.5). I de landsting <strong>som</strong><br />
erbjuder Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong> är det patienten <strong>som</strong> inhandlar, äger <strong>och</strong> ansvarar för<br />
hjälpmedlet. Det kan givetvis resultera i att patienten väljer att avstå från<br />
sjukvårdshuvudmannens utbud av <strong>hjälpmedel</strong> <strong>och</strong> väljer i stället en<br />
konsumentprodukt. Som exempel i Utredningen om fritt val av <strong>hjälpmedel</strong>s<br />
betänkande (SOU 2011:77) nämns en CP-skadad pojke <strong>som</strong> valt en s.k. Segway i<br />
stället för en traditionell, eldriven rullstol (s. 83). En Segway är inte en<br />
medicinteknisk produkt utan ett fordon klassat <strong>som</strong> cykel.<br />
Inte alla patienter kan anförtros Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong><br />
Det är dock inte självklart att alla patienter ska anförtros möjligheten till Fritt val av<br />
<strong>hjälpmedel</strong>. Ett beslut om Fritt val är ett egenvårdsbeslut. Bestämmelser om<br />
56
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
egenvård finns i Socialstyrelsens föreskrifter (SOSFS 2009:6) om bedömningen av<br />
om en <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdsåtgärd kan utföras <strong>som</strong> egenvård. Enligt föreskrifterna är<br />
det den behandlande legitimerade yrkesutövaren inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> <strong>som</strong><br />
inom sitt ansvar<strong>som</strong>råde ska bedöma om egenvård är lämpligt i det enskilda fallet. I<br />
bedömningen ska de risker <strong>som</strong> kan finnas analyseras. Själva bedömningen <strong>och</strong><br />
beslutet är <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdsuppgifter <strong>som</strong> ska dokumenteras i patientjournalen.<br />
Föreskrifterna innebär att förskrivare av <strong>hjälpmedel</strong> i samråd med patienten ska göra<br />
en bedömning om det är patientsäkert att han eller hon kan anförtros uppgiften att via<br />
en rekvisition själv välja <strong>och</strong> köpa ett <strong>hjälpmedel</strong>. Bedömningen ska alltid utgå ifrån<br />
patientens situation <strong>och</strong> förutsättningar att utföra egenvården på ett säkert sätt,<br />
antingen själv eller med hjälp av någon annan (Hjälpmedelsinstitutets broschyr Fritt<br />
val av <strong>hjälpmedel</strong> – till dig <strong>som</strong> är förskrivare). Beslutar förskrivaren om Fritt val har<br />
denne kvar sitt ansvar för habiliterings- <strong>och</strong> rehabiliteringsprocessen. Förskrivaren<br />
har vidare alltjämt enligt Socialstyrelsens föreskrifter ansvar för att beslutet om<br />
egenvård omprövas i vissa fall samt regelbundet följs upp om det inte är uppenbart<br />
obehövligt. Däremot har förskrivaren inte ansvar för de delar <strong>som</strong> har överlåtits <strong>som</strong><br />
egenvård. Han eller hon har heller inte uppföljningsansvar för hjälpmedlet. Det<br />
innebär att ansvaret för eventuell installation, skötsel <strong>och</strong> underhåll <strong>och</strong> service ligger<br />
på den enskilde.<br />
57
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
6 Bedömning<br />
6.1 Inledning<br />
Som redovisats (se avsnitt 2) har regeringen beviljat Sveriges Kommuner <strong>och</strong><br />
Landsting (SKL) ett bidrag för att utveckla en webbtjänst för <strong>hjälpmedel</strong> på<br />
Sjukvårdsrådgivningens hemsida 1177.se, benämnd Hitta <strong>och</strong> jämföra <strong>hjälpmedel</strong>.<br />
SKL ska vidare på uppdrag av regeringen lämna förslag på hur konsumentprodukter<br />
<strong>som</strong> kan användas <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> ska kunna tillgängliggöras för brukare <strong>och</strong><br />
förskrivare på webbtjänsten varvid ett annat regeringsuppdrag till<br />
Hjälpmedelsinstitutet (HI) <strong>och</strong> Post- <strong>och</strong> Telestyrelsen (PTS), att stimulera<br />
användning av konsumentprodukter för elektronisk kommunikation (Alternativ<br />
telefoni), ska tas i beaktande (se avsnitt 2). Utvecklingsarbetet med webbtjänsten ska<br />
enligt regeringsbeslutet genomföras i tät dialog med relevanta aktörer, bl.a. HI <strong>och</strong><br />
Konsumentverket (KV).<br />
Regeringens målsättning med de båda uppdragen till SKL respektive HI är att öka<br />
valfriheten <strong>och</strong> måttet av självbestämmande hos personer med funktionshinder samt<br />
att utnyttja den tekniska utvecklingen bland konsumentprodukter inom IT-området<br />
för att kompensera för en funktionsnedsättning. Webbtjänsten utgör ett viktigt led för<br />
den fortsatta satsningen på Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong>.<br />
Inom ramen för regeringsuppdraget Hitta <strong>och</strong> jämföra <strong>hjälpmedel</strong> har SKL i sin<br />
tur uppdragit åt HI att bl.a. ”utreda juridiken vid förskrivning av<br />
konsumentprodukter, både avseende förskrivarens ansvar <strong>och</strong> ur ett<br />
patientsäkerhetsperspektiv” (se avsnitt 2). De juridiska frågeställningarna är<br />
relevanta även för HI:s uppdrag Alternativ telefoni.<br />
I det följande övervägs om det finns några juridiska hinder för eller risker med att<br />
förskriva konsumentprodukter <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong><br />
alternativt överlåta till patienten enligt ett beslut om egenvård att själv fritt välja en<br />
sådan produkt. Analysen överväger också om det finns några negativa konsekvenser<br />
med patientens köp av medicintekniska produkter inom ramen för ett beslut om<br />
egenvård. Patientens rättigheter respektive landstinget <strong>och</strong> kommunernas<br />
skyldigheter övervägs också.<br />
6.2 Vad skiljer ett <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> är en konsumentprodukt från ett <strong>hjälpmedel</strong><br />
<strong>som</strong> är en medicinteknisk produkt?<br />
Flertalet av frågeställningarna i denna rättsutredning rör i huvudsak två typer av<br />
produkter: konsumentprodukter respektive medicintekniska produkter. För den<br />
fortsatta framställningen är det nödvändigt att klargöra skillnaden mellan dessa<br />
produktkategorier.<br />
Det finns ingen legaldefinition på begreppet <strong>hjälpmedel</strong> (se avsnitt 5.3).<br />
Begreppet finns inte heller i Socialstyrelsens termbank. Av förarbetena till <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong><br />
58
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
sjukvårdslagen (HSL; prop. 1992/93:159 s. 200 <strong>och</strong> 127) framgår att med begreppet<br />
avses ”<strong>hjälpmedel</strong> för den dagliga livsföringen” <strong>och</strong> ”vård <strong>och</strong> behandling”. Det är<br />
<strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> fordras för att den enskilde själv eller med hjälp av någon annan ska<br />
kunna tillgodose grundläggande behov, förflytta sig, kommunicera med omvärlden,<br />
fungera i hemmet <strong>och</strong> i närmiljön, orientera sig, sköta vardagslivets rutiner i hemmet,<br />
gå i skolan samt delta i sysselsättning <strong>och</strong> normala fritids- <strong>och</strong> rekreationsaktiviteter.<br />
Utanför begreppet faller enligt förarbetena <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> kan behövas för att<br />
genomgå en yrkesinriktad rehabilitering, särskilda pedagogiska <strong>hjälpmedel</strong> inom<br />
barnomsorgen <strong>och</strong> skolan samt förbrukningsartiklar.<br />
Det råder ju ingen tvekan om att vilken produkt <strong>som</strong> helst kan vara ett <strong>hjälpmedel</strong><br />
för den dagliga livsföringen. Både konsumentprodukter <strong>och</strong> medicintekniska<br />
produkter kan vara <strong>hjälpmedel</strong>. Det finns emellertid skillnader <strong>som</strong> bottnar i<br />
produkternas säkerhet <strong>och</strong> avsedda användning<strong>som</strong>råde.<br />
Med konsumentprodukter avses normalt produkter eller varor <strong>som</strong> till stor del<br />
inhandlas av privatpersoner i detaljhandeln. Bestämmelser om fel i en<br />
konsumentprodukt finns i konsumentköplagen (1990:932). Konsumentköplagen kan<br />
aktualiseras när en patient köper ett <strong>hjälpmedel</strong> av en näringsidkare inom ramen för<br />
Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong>. Att patienten betalar med en rekvisition från<br />
sjukvårdshuvudmannen saknar i sammanhanget betydelse för att konsumentköplagen<br />
ska bli tillämplig på köpet. Om det är fel på varan kan köparen åberopa en rad<br />
åtgärder mot näringsidkaren, t.ex. avhjälpande av felet, omleverans eller prisavdrag.<br />
En vara är felaktig om den inte stämmer överens med vad köparen har avtalat om<br />
med säljaren, bruksanvisning saknas eller den inte har de egenskaper <strong>som</strong> säljaren<br />
hänvisade till då du köpte varan. Patienten kan dessutom med stöd av<br />
konsumentköplagen kräva skadestånd i vissa fall. Men bara för egendomsskador, inte<br />
personskador.<br />
Bestämmelser om säkerheten i konsumentprodukter finns i produktsäkerhetslagen<br />
(se avsnitt 4.4). Lagen syftar till att säkerställa att varor <strong>och</strong> tjänster <strong>som</strong><br />
tillhandahålls konsumenter inte orsakar skada på person. Lagen är även tillämplig på<br />
offentlig verksamhet, men bara vid tillhandahållande av varor (inte tjänster). Det<br />
saknar betydelse om en näringsidkare eller en offentlig verksamhet säljer, lånar ut<br />
eller ger bort en produkt. Lagen är tillämplig oavsett formen för tillhandahållande,<br />
dvs. det saknar betydelse hur den har släppts ut på marknaden.<br />
Produktsäkerhetslagen är en övergripande reglering. Det innebär att den äger<br />
tillämpning inom områden <strong>som</strong> inte omfattas av någon speciell<br />
produktsäkerhetslagstiftning, t.ex. medicintekniska produkter, leksaker, läkemedel<br />
eller elektriska produkter (se avsnitt 4.4).<br />
Det ska framhållas att konsumentprodukter normalt inte CE-märks. För vissa<br />
produktsegment på konsumentmarknaden gäller dock vissa säkerhetskrav enligt EUdirektiv,<br />
t.ex. leksaksdirektivet 41 eller lågspänningsdirektivet 42 . Sådana produkter ska<br />
41 Leksaksdirektivet (2009/48/EG).<br />
42 Lågspänningsdirektivet (2006/95/EG) ska säkerställa att människor, egendom <strong>och</strong> husdjur är<br />
skyddade från skada orsakad av elektriska produkter. Direktivet avser utrustningar där spänningen i<br />
kontaktdonen är mellan 50 <strong>och</strong> 1000 volt växelström eller mellan 75 <strong>och</strong> 1500 volt likström, med<br />
59
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
således CE-märkas enligt det direktivets krav, dvs. en försäkran om<br />
överensstämmelse om säkerhetskrav i ett specifikt produktsäkerhetsdirektiv.<br />
I lagen om medicintekniska produkter (se avsnitt 4.5) finns bestämmelser om<br />
medicintekniska produkter. Definitionen på en medicinteknisk produkt finns i lagens<br />
2 § (se avsnitt 4.5). Definitionen täcker olika slag av produkter, men det<br />
gemensamma för denna typ av produkter är att de är avsedda att användas för<br />
medicinska syften. Av intresse för den fortsatta framställningen är produkter <strong>som</strong> är<br />
avsedda att kompensera för en skada eller ett funktionshinder. Sådana produkter är<br />
enligt 2 § lagen om medicintekniska produkter en medicinteknisk produkt. Av det<br />
medicintekniska regelverket framgår att det ställs särskilda krav på medicintekniska<br />
produkter efter<strong>som</strong> de har ett medicinskt syfte. Är sådana produkter därmed säkrare<br />
än konsumentprodukter?<br />
Det kan inte uteslutas att det finns konsumentprodukter <strong>som</strong> är väl lämpade <strong>som</strong><br />
<strong>hjälpmedel</strong>. De kan t.o.m. vara bättre <strong>och</strong> funktionellare än motsvarande<br />
medicintekniska produkter i samma produktsegment. Men är de lika säkra <strong>som</strong><br />
medicintekniska produkter? Det kan inte heller uteslutas om produktens<br />
användning<strong>som</strong>råde gränsar till medicinsk verksamhet.<br />
Till skillnad från en konsumentprodukt kan emellertid en köpare av en<br />
medicinteknisk produkt förvänta sig att produkten är utvärderad <strong>och</strong> testad med<br />
tanke på användarens funktionsnedsättning <strong>och</strong> inte bara mot sitt<br />
användning<strong>som</strong>råde. Efter<strong>som</strong> användning<strong>som</strong>rådet avser <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvård rör det<br />
sig om ett avgränsat område för produktens användning. Produkten tar höjd för de<br />
särskilda risker <strong>och</strong> krav <strong>som</strong> är förenade med <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvård. Det är av den<br />
anledningen medicintekniska produkter ska indelas i riskklasser. Mot den<br />
bakgrunden kan man påstå att sådana produkter generellt sett får betraktas <strong>som</strong><br />
säkrare produkter än motsvarande andra produkter <strong>som</strong> tillverkaren aldrig har avsett<br />
ska användas i en <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdsverksamhet eller av patienter. Det är den<br />
sannolika anledningen till att patientskadelagen enbart är tillämplig på personskador<br />
föranledda av medicintekniska produkter (avsnitt 4.7).<br />
Lockelsen med konsumentprodukter är dels utbudet, dels priset. Det finns ett<br />
segment av konsumentprodukter <strong>som</strong> har användning<strong>som</strong>råden <strong>som</strong> gränsar till det<br />
medicinska; produkter <strong>som</strong> kan användas av personer med <strong>och</strong> utan<br />
funktionsnedsättning. Som exempel kan nämnas elektriskt reglerbara sängar, elcyklar<br />
(typ Segway) <strong>och</strong> programvaror för kommunikation. Det är inte ovanligt att sådana<br />
konsumentprodukter kan återfinnas också på marknaden för <strong>hjälpmedel</strong>. De liknar<br />
motsvarande medicintekniska produkter <strong>och</strong> har samma eller bättre funktioner, men<br />
är billigare. Hur kan det komma sig?<br />
Medicintekniska produkter är normalt ofta dyrare att tillverka <strong>och</strong> hantera än<br />
jämförande konsumentprodukter efter<strong>som</strong> de högre säkerhetskraven i det<br />
medicintekniska regelverket innebär för tillverkaren högre kostnader för bl.a.<br />
testning, informationsmaterial, validering av tredje part <strong>och</strong> uppföljning av produkten<br />
vissa undantag för utrustningar <strong>som</strong> omfattas av andra regler. Elsäkerhetsverket är tillsynsmyndighet<br />
för lågspänningsdirektivet i Sverige.<br />
60
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
när den är släppt på marknaden än för en tillverkare av konsumentprodukter. Den<br />
kostnaden måste tillverkaren hämta hem på försäljningspriset. Ibland kan det vara<br />
lockande för en tillverkare att slippa dessa extra kostnader genom att underlåta att<br />
kvalificera en produkt <strong>som</strong> en medicinteknisk produkt, trots att det har ett uttalat eller<br />
med hänsyn till omständigheterna ett tydligt medicinskt syfte. I dessa lägen kan t.ex.<br />
Läkemedelsverket ingripa med föreläggande om CE-märkning enligt det<br />
medicintekniska regelverket vid äventyr av marknadsförbud eller vite.<br />
Å andra sidan finns det t.ex. elektriskt reglerbara sängar <strong>som</strong> inte är tillverkad för<br />
ett medicinskt syfte utan bara för att vara bekväma i största allmänhet. En sådan säng<br />
är en konsumentprodukt, inte en medicinteknisk produkt. Tillverkaren har aldrig<br />
avsett att sängen ska användas i en sjukhusmiljö <strong>och</strong> behöver därför inte CE-märka<br />
sängen <strong>som</strong> medicinteknisk produkt. (Däremot är den sannolikt CE-märkt enligt<br />
EU:s maskindirektiv (98/37/EG) respektive lågspänningsdirektiv (73/23/EEG.) Det<br />
kan vara tilltalande för en person med funktionsnedsättning att inom ramen för Fritt<br />
val av <strong>hjälpmedel</strong> köpa sängen efter<strong>som</strong> den är billigare än sin motsvarighet på<br />
marknaden för medicintekniska produkter. Skälet till att den är billigare är sannolikt<br />
att olika komponenter <strong>och</strong> funktioner, t.ex. de elektroniska motorerna <strong>som</strong> reglerar<br />
sängen, inte testats <strong>och</strong> utvärderats för ett medicinskt syfte, t.ex. en<br />
funktionsnedsättning, eller en medicinsk miljö. Om ett sådant <strong>hjälpmedel</strong> har<br />
förskrivits av en sjukvårdshuvudman eller köpts av patienten med stöd av Fritt val<br />
<strong>och</strong> en olycka skulle inträffa med hjälpmedlet, kan det få negativa konsekvenser för<br />
både patienten, landstinget/kommunen <strong>och</strong> den enskilda förskrivaren. Detta berörs<br />
närmare nedan.<br />
Det finns givetvis konsumentprodukter <strong>som</strong> gränsar till det medicinska området<br />
men vars handhavande eller felaktigheter innebär en liten eller ingen risk för person-<br />
eller sakskada. Som exempel kan nämnas programvaror för kommunikation <strong>som</strong> kan<br />
nyttjas också av personer med hörsel- <strong>och</strong> synnedsättning. En<br />
patientsäkerhetsriskanalys (se nedan beträffande sådana analyser) borde ge vid<br />
handen att sådana programvaror inte kan ge upphov till skador av något slag, <strong>och</strong><br />
därför borde kunna förskrivas utan problem med stöd av HSL för att kompensera för<br />
en funktionsnedsättning, trots att det rör sig om en konsumentprodukt.<br />
6.3 Är smartphones <strong>och</strong> <strong>hälso</strong>appar medicintekniska produkter eller<br />
konsumentprodukter enligt gällande produktsäkerhetsregler?<br />
På förekommen anledning ska konsumentteknikområdet beröras. Mobiltelefoner har<br />
visat sig kunna förbättra vården av patienter, <strong>och</strong> deras användning i klinisk miljö har<br />
blivit allmänt accepterade. En mobiltelefon eller smartphone är inte en<br />
medicinteknisk produkt, såvida den inte byggts om för ett uttalat medicinskt<br />
ändamål. Även om smartphones främst är avsedda för kommunikation är deras<br />
förmåga att köra fristående programvara en egenskap <strong>som</strong> stärker deras ställning <strong>som</strong><br />
ett vård<strong>hjälpmedel</strong>. ”Appar” eller ”mobilappar” är benämningen på små<br />
programvaror <strong>som</strong> körs <strong>som</strong> en delfunktion av en större eller mer komplex digital<br />
61
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
miljö så<strong>som</strong> en smartphone, en läsplatta eller en bärbar dator. Det finns mobilappar –<br />
<strong>hälso</strong>appar – <strong>som</strong> är tänkta att användas av vårdpersonal <strong>och</strong> sådana <strong>som</strong> är avsedda<br />
att användas av patienter eller lekmän. Frågan är om sådana <strong>hälso</strong>appar är<br />
medicintekniska produkter.<br />
Det har skett en dramatisk ökning av <strong>hälso</strong>appar <strong>som</strong> är tillgängliga för<br />
nedladdning, men regelverket runt detta <strong>och</strong> vad <strong>som</strong> omfattas har hittills varit dåligt<br />
känt. Enligt Läkemedelsverkets vägledning för kvalificering <strong>och</strong> klassificering av<br />
programvaror med medicinskt syfte 43 ska mobilappar emellertid CE-märkas enligt<br />
det medicintekniska regelverket om de kan anses ha ett medicinskt syfte i enlighet<br />
med definitionen av en medicinteknisk produkt. Som exempel på mobilappar <strong>som</strong><br />
enligt Läkemedelsverket ska CE-märkas är sådana för överföring av data från<br />
kroppen, t.ex. kroppstemperatur, kroppsvikt, puls, puls/syre i kombination, olika<br />
typer av EKG, oavsett om dessa data matas in från en kroppsnära eller implanterad<br />
givare eller matas in manuellt. Är syftet att skapa underlag för en diagnos i syfte att<br />
påverka hälsan hos den <strong>som</strong> lämnar ut informationen, har appen ett medicinskt syfte<br />
<strong>och</strong> ska således CE-märkas <strong>som</strong> medicinteknisk produkt. Det är vanligt att appar görs<br />
interaktiva genom att en viss händelse i appen, eller vid en utebliven händelse,<br />
genererar ett meddelande till någon om något. Mobilappar med medicinskt ändamål<br />
kan också vara sådana <strong>som</strong> understödjer läkemedelsbehandling genom att ”coacha”<br />
patienten så att följsamheten i ordinationen garanteras <strong>och</strong> kommunicera detta till<br />
vårdgivaren.<br />
6.4 Finns det lagliga hinder för ett landsting eller en kommun att förskriva<br />
konsumentprodukter <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong>?<br />
Som framgår av föregående avsnitt (avsnitt 6.2 <strong>och</strong> 6.3) är den väsentliga skillnaden<br />
mellan konsumentprodukter <strong>och</strong> medicintekniska produkter att de förstnämnda inte<br />
är avsedda att användas för medicinska syften, t.ex. att kompensera för en<br />
funktionsnedsättning. Man kan också uttrycka det så att produkten inte har testats för<br />
de särskilda situationer <strong>och</strong> tillämpningar <strong>som</strong> en produkt kan förväntas utsättas för i<br />
en medicinsk kontext, vare det rör sig om extrema miljöer på en akutmottagning eller<br />
habilitering <strong>och</strong> egenvård i hemmet. Alla dessa miljöer har sina risker <strong>som</strong><br />
tillverkaren förväntas ha tagit i beaktande vid tillverkningen av produkten i form av<br />
sådana egenskaper <strong>som</strong> robusthet, hygienisk utformning, redundans, säkra<br />
handhavandegrepp, skadepreventiv design etc.<br />
Utredningen om fritt val av <strong>hjälpmedel</strong> diskuterar i sitt betänkande huruvida det<br />
finns några rättsliga hinder för landsting <strong>och</strong> kommuner att förskriva<br />
konsumentprodukter <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong>. Utredningen drar slutsatsen att det finns ”inga<br />
egentliga hinder” för landsting <strong>och</strong> kommuner att förskriva konsumentprodukter<br />
(SOU 2011:77 s. 132). Av den anledningen finns det därmed inget <strong>som</strong> hindrar –<br />
43 Läkemedelsverket, Medicinska informationssystem – vägledning för kvalificering <strong>och</strong> klassificering<br />
av programvaror med medicinskt syfte, 2012, s. 18.<br />
62
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
enligt utredningen – att ha ett vidare synsätt på vilka produkter <strong>som</strong> kan vara<br />
<strong>hjälpmedel</strong>. Att bredda <strong>hjälpmedel</strong>sutbudet med konsumentprodukter skulle, menar<br />
utredningen, vara ett sätt att främja valfrihet <strong>och</strong> ökat självbestämmande både inom<br />
ramen för dagens <strong>hjälpmedel</strong>sförsörjning <strong>och</strong> vid inrättande av valfrihetssystem på<br />
<strong>hjälpmedel</strong><strong>som</strong>rådet motsvarande Fritt val. Utredningen framhåller dock att kraven<br />
på kvalitet <strong>och</strong> säkerhet hos produkterna inte alltid är desamma för<br />
konsumentprodukter <strong>och</strong> medicintekniska produkter. En medvetenhet om detta<br />
förhållande är ”en förutsättning” enligt utredningen för ett vidare synsätt på<br />
<strong>hjälpmedel</strong> (a.a. s. 133).<br />
I det följande uppehåller sig framställningen vid utredningens diskussion om ett<br />
vidare synsätt på <strong>hjälpmedel</strong>, bl.a. uttalandet att det finns ”inga egentliga hinder” för<br />
landsting <strong>och</strong> kommuner att förskriva konsumentprodukter. (På s. 130 skriver<br />
utredningen i stället att det finns ”inga lagliga hinder” för ett vidgat synsätt på<br />
<strong>hjälpmedel</strong>.)<br />
Det är riktigt <strong>som</strong> utredningen möjligen menar att HSL eller annan författning på<br />
<strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>s område varken kräver att ett <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> förskrivs ska<br />
vara en produkt <strong>som</strong> är CE-märkt enligt det medicintekniska regelverket eller<br />
förbjuder konsumentprodukter. Inte heller lagen om medicintekniska produkter<br />
innehåller sådana uttryckliga krav eller förbud beträffande <strong>hjälpmedel</strong>. Som<br />
redovisats i avsnitt 4.5 är Socialstyrelsens föreskrifter (SOSFS 2008:1) om<br />
användning av medicintekniska produkter i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> enbart tillämplig<br />
på sådana produkter <strong>och</strong> exkluderar alltså inte förskrivning av konsumentprodukter<br />
<strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong>.<br />
Utredningen om fritt val av <strong>hjälpmedel</strong> framhåller att de <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong><br />
förskrivs inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> ska vara lämpliga <strong>och</strong> säkra för användarna<br />
(a.a. s. 130). Utredningen för dock inget närmare resonemang om relationen mellan<br />
identifierade intressen, nämligen valfrihet <strong>och</strong> självbestämmande å ena sidan, <strong>och</strong><br />
krav på säkra produkter å den andra. Finns det ett motsatsförhållande mellan dessa<br />
intressen eller är de förenliga? Finns det inga <strong>som</strong> helst risker med att de vinster för<br />
samhället <strong>och</strong> patienten i form av större valfrihet <strong>och</strong> billiga konsumentprodukter<br />
<strong>som</strong> utredningen förespråkar går förlorade om landsting <strong>och</strong> kommuner måste lägga<br />
ner kostnader på att testa <strong>och</strong> kontrollera produkten?<br />
En annan omständighet <strong>som</strong> Utredningen om fritt val av <strong>hjälpmedel</strong> förbigår helt<br />
i diskussionen är patientens rättsliga ställning när en olyckshändelse inträffar på<br />
grund av fel i produkten eller vid ett handhavandefel. Enligt utredningen utgör<br />
<strong>hjälpmedel</strong> en stor andel av de olyckor <strong>och</strong> tillbud <strong>som</strong> inträffar med<br />
medicintekniska produkter. Har det någon betydelse för patientens möjligheter att<br />
kräva patientskadeersättning för personskada om det förskrivna hjälpmedlet är en<br />
konsumentprodukt eller en medicinteknisk produkt? Utredningen berör inte heller<br />
frågan om det finns några problem med att patienten inom ramen för egenvård äger<br />
hjälpmedlet <strong>och</strong> får ansvara själv för underhåll <strong>och</strong> reparationer.<br />
63
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
6.5 <strong>Konsumentprodukter</strong> <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong><br />
I det följande bortses från konsekvenserna av en olycka med ett <strong>hjälpmedel</strong> eller en<br />
felaktig användning av detsamma. I stället uppehåller sig framställningen vid<br />
behovsbedömningen <strong>och</strong> den utredning <strong>som</strong> ska föregå ett beslut om att erbjuda en<br />
patient ett <strong>hjälpmedel</strong>, antingen inom ramen för den ordinarie förskrivningsprocessen<br />
eller ett beslut om egenvård/Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong>.<br />
Som redovisats ska en vårdgivare enligt HSL bedriva en god <strong>och</strong> säker vård (2 a<br />
§). Det innebär att den ska vara av särskilt god kvalitet <strong>och</strong> bl.a. tillgodose<br />
”patientens behov av trygghet i vården <strong>och</strong> behandlingen”. Lagen föreskriver vidare<br />
att kvaliteten systematiskt <strong>och</strong> fortlöpande ska säkras (31 §).<br />
Av 2 a § första stycket 3 HSL framgår att en god vård bl.a. ska ”bygga på respekt<br />
för patientens självbestämmande <strong>och</strong> integritet”. Av ordalydelsen (”bygga på”)<br />
framgår att patientens rätt till självbestämmande <strong>och</strong> krav på integritet inte är total.<br />
Det är en följd av att den allmänna <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> är offentligt <strong>och</strong> solidariskt<br />
finansierad <strong>och</strong> därför ska bedrivas kostnadseffektivt (jfr 28 § HSL). Det är alltså inte<br />
alltid möjligt att låta patienten själv bestämma vad <strong>som</strong> ska göras eller inte göras. De<br />
behandlingsmetoder <strong>som</strong> patienten kan välja mellan måste vara förenliga med<br />
vetenskap <strong>och</strong> beprövad erfarenhet. Endast sådana alternativ <strong>som</strong> är medicinskt<br />
motiverade <strong>och</strong> <strong>som</strong> bedöms vara till nytta för patienten med hänsyn till den aktuella<br />
sjukdomen eller skadan kan komma ifråga. I denna bedömning måste rimligen också<br />
ingå att, såvitt beträffar <strong>hjälpmedel</strong>, förskrivaren säkerställer att patienten får<br />
produkter <strong>som</strong> är beprövade <strong>och</strong> säkra. I landstingens <strong>och</strong> kommunernas skyldighet<br />
att bedriva vården kostnadseffektivt ligger rimligtvis en skyldighet att minimera<br />
patientskador <strong>som</strong> kan ge upphov till extra kostnader i efterhand för<br />
sjukvårdshuvudmannen.<br />
En vårdgivare ska vidare iaktta patientsäkerhetslagens bestämmelser. Av lagen<br />
framgår att varje vårdgivare ska planera, leda <strong>och</strong> kontrollera verksamheten på ett<br />
sådant sätt <strong>som</strong> leder till att kravet på god vård i HSL (se ovan) upprätthålls (3 kap. 1<br />
§). Vårdgivare ska vidare vidta de åtgärder <strong>som</strong> behövs för att förebygga att patienter<br />
drabbas av vårdskador <strong>och</strong> utreda händelser i verksamheten <strong>som</strong> medfört eller hade<br />
kunna medföra en vårdskada (3 kap. 2 §). Sådana åtgärder innefattar så gott <strong>som</strong><br />
alltid patientsäkerhetsriskanalyser. Så fort en vårdgivare gör förändringar i sin<br />
verksamhet, oavsett om de är medicinska eller organisatoriska, ska en riskanalys<br />
göras. Det är också av betydelse i sammanhanget att notera att i Socialstyrelsens<br />
föreskrifter (SOSFS 2008:1) om användning av medicintekniska produkter i <strong>hälso</strong>-<br />
<strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> berör Socialstyrelsen enbart medicintekniska produkter, inte<br />
konsumentprodukter.<br />
Sammanfattningsvis är landsting <strong>och</strong> kommuner inte skyldiga eller tvungna enligt<br />
lag att köpa in eller rekommendera medicintekniska produkter i sitt<br />
<strong>hjälpmedel</strong>ssortiment alternativt villkora ett egenvårdsbeslut om Fritt val av<br />
<strong>hjälpmedel</strong> så att patienten enbart får köpa ett <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> är en medicinteknisk<br />
produkt. Däremot talar övervägande skäl för att landsting <strong>och</strong> kommuner får anses<br />
skyldiga att enligt patientsäkerhetslagen göra en patientsäkerhetsriskanalys av en<br />
64
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
konsumentprodukt <strong>som</strong> ska tillföras <strong>hjälpmedel</strong>ssortimentet av det skälet att<br />
produkten inte är avsedd för medicinska ändamål. Det är därmed inte säkert att den<br />
kostnadsbesparing det innebär att köpa in eller erbjuda konsumentprodukter är en<br />
besparing i längden efter<strong>som</strong> landstingets eller kommunens skyldighet att testa <strong>och</strong><br />
utprova produkten i sig drar kostnader. En riskanalys enligt patientsäkerhetslagen<br />
kan sträcka sig från en enklare analys <strong>som</strong> tar en dag i anspråk till avancerade tester i<br />
laboratorium eller av särskilda institut <strong>som</strong> kan sträcka sig över en längre tidsperiod<br />
innan produkten är ackrediterad för medicinskt bruk. Indirekt finns det således i den<br />
komplexa <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdsjuridiken juridiska krav <strong>som</strong> ska förhindra landsting<br />
<strong>och</strong> kommuner att utan vidare förskriva konsumentprodukter eller inom ramen för ett<br />
valfrihetssystem överlåta till patienten att fritt köpa konsumentprodukter.<br />
Att enbart förskriva medicintekniska produkter <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong><br />
<strong>sjukvården</strong> för med sig en hel del fördelar för både patientsäkerheten <strong>och</strong><br />
landstingets respektive kommunens ekonomi. Bl.a. vet förskrivaren att hjälpmedlet<br />
är anpassat för medicinska syften <strong>och</strong> att tillverkaren har en rapporteringsskyldighet<br />
till Läkemedelsverket, <strong>som</strong> i sin tur kan återkopplar säkerhetsinformation om tillbud<br />
<strong>och</strong> återkallelse till landstinget <strong>och</strong> kommunen. Regleringen av medicintekniska<br />
produkter är således förenlig med patientsäkerhetslagens bestämmelser om rutiner<br />
hos en vårdgivare för uppföljning av avvikelser <strong>och</strong> incidenter i verksamheten,<br />
inklusive <strong>hjälpmedel</strong>sverksamheten. En tillverkare av en konsumentprodukt däremot<br />
har ingen författningsenlig skyldighet att rapportera brister <strong>och</strong> tillbud med<br />
produkten till Läkemedelsverket.<br />
Följaktligen har – <strong>som</strong> redovisats – flera landsting i sin <strong>hjälpmedel</strong>spolicy<br />
fastslagit att konsumentprodukter inte får förskrivas <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> (avsnitt 5.7).<br />
Det finns emellertid landsting <strong>och</strong> kommuner <strong>som</strong> erbjuder icke medicintekniska<br />
produkter i sitt <strong>hjälpmedel</strong>ssortiment. Och inom ramen för Fritt val är ju själva den<br />
bärande idén att en person med funktionshinder ska kunna välja ett <strong>hjälpmedel</strong> själv<br />
på den öppna marknaden, såvida hjälpmedlet uppfyller dennes <strong>hjälpmedel</strong>sbehov<br />
enligt <strong>hjälpmedel</strong>splanen (motsvarande).<br />
6.6 Medicintekniska produkter inom Fritt val<br />
Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong> innebär att en person med funktionsnedsättning kan köpa ett<br />
<strong>hjälpmedel</strong> själv på den öppna marknaden. Det normala är att brukaren får en<br />
rekvisition <strong>som</strong> lämnas till en leverantör av ett <strong>hjälpmedel</strong>. Efter genomfört köp äger<br />
brukaren hjälpmedlet <strong>och</strong> ansvarar för dess vård. Fritt val tillämpas i några landsting<br />
<strong>och</strong> erbjuds <strong>som</strong> ett alternativ till den vanliga förskrivningsprocessen (se avsnitt 5.5).<br />
När Utredningen om fritt val av <strong>hjälpmedel</strong>s betänkande gick ut på remiss,<br />
yttrade sig bl.a. Läkemedelsverket (2012-03-21, dnr 56:2012/501814).<br />
Läkemedelsverket riktade kritik mot utredningens förslag om ökad valfrihet på<br />
<strong>hjälpmedel</strong><strong>som</strong>rådet. Läkemedelsverket redogjorde för sin erfarenhet att en stor<br />
andel av de olyckor <strong>och</strong> tillbud <strong>som</strong> inträffar med medicintekniska <strong>hjälpmedel</strong> avser<br />
just <strong>hjälpmedel</strong>. Enligt Läkemedelsverket rör en stor andel av de rapporter <strong>som</strong><br />
65
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
verket mottar från tillverkare <strong>och</strong> vårdgivare sådana <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> kan komma<br />
ifråga för eget inköp med stöd av en valfrihetsmodell. Som exempel nämner<br />
myndigheten rollatorer, sängar, rullstolar <strong>och</strong> eldrivna scootrar. Läkemedelsverket<br />
tillser att tillverkarna utreder händelserna <strong>och</strong> vidtar nödvändiga åtgärder.<br />
Läkemedelsverket hyser en oro att en utveckling <strong>som</strong> innebär att patienten köper i<br />
högre utsträckning <strong>hjälpmedel</strong> själv kan leda till att rapporteringen om olyckor <strong>och</strong><br />
tillbud minskar. Vårdgivares skyldighet att rapportera tillbud <strong>och</strong> olyckor till<br />
Läkemedelsverket <strong>och</strong> tillverkaren finns i Socialstyrelsens föreskrifter (SOSFS<br />
2008:1) om användning av medicintekniska produkter i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>. Det<br />
finns dock inget krav i föreskrifterna att patienten ska rapportera till<br />
Läkemedelsverket. Minskade rapporter kan leda till, enligt Läkemedelsverket, sämre<br />
möjligheter för tillverkarna att följa upp <strong>och</strong> åtgärda brister i produkterna. Det skulle<br />
kunna medföra ökade risker för patienterna.<br />
Läkemedelsverket oroar sig också över att både enkla <strong>och</strong> komplexa <strong>hjälpmedel</strong><br />
kan överlämnas till patienten <strong>som</strong> egenvård. Det skulle innebära att ansvaret för<br />
installation, skötsel, underhåll <strong>och</strong> drift skulle ligga på den enskilde.<br />
Läkemedelsverkets erfarenhet är att många av de inrapporterade olyckorna där<br />
<strong>hjälpmedel</strong> är inblandade har orsakats av bristande skötsel <strong>och</strong> underhåll. Det gäller<br />
även enklare <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> t.ex. rollatorer <strong>och</strong> badkarsbrädor. Läkemedelsverket<br />
varnar för att om <strong>hjälpmedel</strong> ägs i högre grad av den enskilde kan det komma att<br />
innebära att de inte underhålls enligt tillverkarnas anvisningar eller av personer med<br />
fackmannakunskaper. Det kan öka risken för att produkten inte är säker att använda.<br />
Det finns fog för Läkemedelsverkets farhågor. Men <strong>som</strong> framhållits (se avsnitt<br />
5.7) regleras kriterierna för egenvård i Socialstyrelsens föreskrifter (SOSFS 2009:6)<br />
om bedömningen av om en <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdsåtgärd kan utföras <strong>som</strong> egenvård. Av<br />
föreskrifterna framgår att förskrivaren ska göra en lämplighetsbedömning av<br />
patienten inför ett ställningstagande om egenvård i det enskilda fallet. I bedömningen<br />
ska de risker <strong>som</strong> kan finnas analyseras. Själva bedömningen <strong>och</strong> beslutet är <strong>hälso</strong>-<br />
<strong>och</strong> sjukvårdsuppgifter <strong>som</strong> ska dokumenteras i patientjournalen. Föreskrifterna<br />
innebär att förskrivare av <strong>hjälpmedel</strong> i samråd med patienten ska göra en bedömning<br />
om det är patientsäkert att han eller hon kan anförtros uppgiften att via en rekvisition<br />
själv välja <strong>och</strong> köpa ett <strong>hjälpmedel</strong>. Bedömningen ska alltid utgå ifrån patientens<br />
situation <strong>och</strong> förutsättningar att utföra egenvården på ett säkert sätt, antingen själv<br />
eller med hjälp av någon annan (Hjälpmedelsinstitutets broschyr Fritt val av<br />
<strong>hjälpmedel</strong> – till dig <strong>som</strong> är förskrivare). Beslutar förskrivaren om Fritt val har denne<br />
kvar sitt ansvar för habiliterings- <strong>och</strong> rehabiliteringsprocessen. Förskrivaren har<br />
vidare alltjämt enligt Socialstyrelsens föreskrifter ansvar för att beslutet om egenvård<br />
omprövas i vissa fall samt regelbundet följs upp om det inte är uppenbart obehövligt.<br />
Däremot har förskrivaren inte ansvar för de delar <strong>som</strong> har överlåtits <strong>som</strong> egenvård.<br />
Han eller hon har heller inte uppföljningsansvar för hjälpmedlet. Det innebär att<br />
ansvaret för eventuell installation, skötsel <strong>och</strong> underhåll <strong>och</strong> service ligger på den<br />
enskilde.<br />
Socialstyrelsens föreskrifter om egenvård uttrycker motsvarande krav <strong>som</strong> finns i<br />
patientsäkerhetslagen, nämligen skyldigheten att göra en patientsäkerhetsriskanalys.<br />
66
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
Det är sjukvårdshuvudmannen <strong>som</strong> förfogar över sjukvårdsresurserna, inte patienten.<br />
Som framhållits är offentlig <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvård inte en absolut rättighet. Bedömer<br />
förskrivaren att patienten inte har förmåga att anförtros köp <strong>och</strong> ägande av ett<br />
<strong>hjälpmedel</strong>, ska patienten nekas egenvård.<br />
6.7 Påverkas patientens rättsliga ställning beroende på om en olycka inträffar<br />
med ett <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> är en konsumentprodukt eller en medicinteknisk<br />
produkt?<br />
Utredningen om fritt val av <strong>hjälpmedel</strong> berör inte alls konsekvenserna för patienten<br />
vid ett vidgat synsätt på <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> innebär att <strong>hjälpmedel</strong>sutbudet tillförs<br />
konsumentprodukter.<br />
Som framhållits i det föregående gäller produktsäkerhetslagen för varor (inte<br />
tjänster) <strong>som</strong> tillhandahålls i offentlig verksamhet. Regleringen innebär för t.ex.<br />
äldreomsorgen att lagen kommer att bli tillämplig på bl.a. redskap <strong>som</strong> används i<br />
terapiverksamhet <strong>och</strong> vissa typer av trygghetslarm (se prop. 1996:799 s. 34 ff.).<br />
Det finns ett stort antal speciallagar <strong>som</strong> ger möjlighet till ingripanden<br />
motsvarande dem <strong>som</strong> kan vidtas enligt produktsäkerhetslagen. På de områden <strong>som</strong><br />
täcks av dessa speciallagar, t.ex. lagen om medicintekniska produkter, spelar<br />
produktsäkerhetslagen en mindre betydelse. Såvitt gäller medicintekniska produkter<br />
tar lagen om medicintekniska produkter över produktsäkerhetslagens bestämmelser. I<br />
fråga om medicintekniska produkter <strong>som</strong> är avsedda för konsumenter eller <strong>som</strong> kan<br />
antas komma att användas av konsumenter gäller emellertid vissa av<br />
produktsäkerhetslagens bestämmelser, t.ex. om distributörens ansvar <strong>och</strong> överlåtande<br />
av begagnade produkter. Det framgår av 1 § andra stycket lagen om medicintekniska<br />
produkter. 44<br />
Det finns emellertid produkter inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> <strong>som</strong> inte utgör<br />
medicintekniska produkter, t.ex. patientadministrativa system. På sådana produkter<br />
blir produktsäkerhetslagen i regel tillämplig, oavsett om den verksamhet där<br />
produkten används har en privat eller en offentligrättslig huvudman.<br />
Tidigare reglerades produktansvaret, dvs. skadeståndsansvaret för en skada <strong>som</strong><br />
en produkt orsakar på något annat än produkten själv, genom skadeståndslagen.<br />
Men numera gäller patientskadelagen inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>.<br />
Patientskadeersättning lämnas för personskador (inte sakskador) <strong>som</strong> drabbar en<br />
patient i samband med <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvård i Sverige. Förutsättningarna för ersättning<br />
anges genom en uppräkning av ett antal skadesituationer i lagen. Bl.a. utgår<br />
ersättning för personskada om det föreligger övervägande sannolikhet för att skadan<br />
är orsakad av ”fel hos medicinteknisk produkt eller sjukvårdsutrustning använd vid<br />
undersökning, vård, behandling eller liknande åtgärd eller felaktig hantering därav”<br />
(6 § första stycket andra punkten). Patientskadelagens felbegrepp är medvetet brett<br />
44 Se emellertid Läkemedelsverkets vägledning för medicinska informationssystem – vägledning för<br />
kvalificering <strong>och</strong> klassificering av programvaror med medicinskt syfte där det framhålls att t.ex.<br />
journalsystem är att betrakta <strong>som</strong> en medicinteknisk produkt i riskklass I, dvs. den lägra riskklassen.<br />
67
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
<strong>och</strong> täcker även bristfälligheter <strong>som</strong> normalt brukar falla utanför begreppet<br />
säkerhetsbrist, ett centralt begrepp i t.ex. produktansvarslagen (se nedan). I<br />
förarbetena nämns <strong>som</strong> ett exempel att ett vasst föremål sticker ut från en säng <strong>och</strong><br />
skadar en patient. Oavsett hur <strong>och</strong> varför det vassa föremålet finns där saknar<br />
betydelse enligt patientsäkerhetslagen - sängen anses ha ett fel. Den<br />
försäkringsgivare <strong>som</strong> har utgett patientskadeersättning för en materialskada har en<br />
återkravsrätt mot den <strong>som</strong> är skadeståndsskyldig enligt produktansvarslagen (se<br />
nedan).<br />
Ett skäl <strong>som</strong> åberopats till stöd för patientförsäkringslösningen har varit att den<br />
skadeståndsrättsliga culparegeln (se avsnitt 4.6) är särskilt svår att hantera inom<br />
<strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>. Patienten har på grund av komplicerade <strong>och</strong> svårutredda<br />
förhållanden ofta svårt att bevisa att någon gjort sig skyldig till fel eller försummelse.<br />
Därtill kommer att när en fråga om eventuell felbehandling kommer upp kan en<br />
konfliktsituation uppstå mellan patienten <strong>och</strong> vårdpersonalen <strong>som</strong> bryter förtroendet<br />
mellan dem. Sådana situationer motverkar en framgångsrik vård <strong>och</strong> är därför inte<br />
önskvärda. Patientskadeförsäkringen är således ett kostnadsfritt <strong>och</strong> tämligen enkelt<br />
förfarande för en patient att erhålla skadestånd för en personskada <strong>som</strong> orsakats av<br />
t.ex. en medicinteknisk produkt. Men bara om det rör sig om en medicinteknisk<br />
produkt. Lagen nämner inte konsumentprodukter utan berör enbart medicintekniska<br />
produkter. Skulle patienten skadas av ett <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> är en konsumentprodukt<br />
gäller inte patientskadelagen. Andra förutsättningar för patienten att erhålla<br />
skadestånd gäller då.<br />
Produktansvarslagen är en generell lagstiftning <strong>som</strong> reglerar ersättning vid<br />
produktskador. Med generell menas att lagen kan åberopas när annan lagstiftning<br />
inte är tillämplig. Enligt konsumentköplagen kan en näringsidkare bli<br />
skadeståndsansvarig för fel i vara, men ansvaret är begränsat till enbart sakskada.<br />
Vid personskada p.g.a. fel i vara aktualiseras i stället patientansvarslagens strikta<br />
skadeståndsansvar mot tillverkare <strong>och</strong> andra i distributionskedjan.<br />
Av förarbetena framgår att produktansvarslagen också är tillämplig på<br />
patientskador (se avsnitt 4.6). Skadestånd ska betalas om produkten har orsakat en<br />
skada på grund av en säkerhetsbrist. Ansvaret är strikt, vilket innebär att ansvar kan<br />
utkrävas även när det inte har förekommit uppsåt eller oaktsamhet på den ansvariges<br />
sida, t.ex. en tillverkare eller en distributör. Det sagda innebär tillämpat på<br />
konsumentprodukter <strong>som</strong> förskrivs <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> enligt HSL att patienten kan<br />
vända sig mot tillverkaren av konsumentprodukten <strong>och</strong> utkräva skadestånd.<br />
En väsentlig förutsättning för att kunna kräva ersättning enligt<br />
produktansvarslagen är emellertid att hjälpmedlet <strong>som</strong> orsakat personskada har en<br />
säkerhetsbrist. Det är en skälighetsbedömning <strong>som</strong> avgör huruvida det föreligger en<br />
säkerhetsbrist (3 §). Bland annat utgår inte skadestånd för systemfel i produkten.<br />
Med systemfel avses enligt förarbetena i förväg kända risker med produkten. Av<br />
förarbetena framgår vidare att avsett ändamål <strong>och</strong> användning<strong>som</strong>råde är avgörande<br />
för huruvida ett skadeståndsansvar kan föreligga hos en tillverkare eller distributör.<br />
Paralleller kan här dras till produktsäkerhetslagen <strong>och</strong> lagen om medicintekniska<br />
produkter. Konsekvensen av denna skälighetsbedömning kan t.ex. innebära att<br />
68
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
tillverkaren av en konsumentprodukt <strong>som</strong> förskrivits <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> inom <strong>hälso</strong>-<br />
<strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> inte alls är skadeståndsskyldig. Detta är en fråga <strong>som</strong> givetvis ytterst<br />
prövas av allmän domstol, men risken är stor att patienten vid felaktig användning av<br />
produkten förlorar käromålet.<br />
Som ett hypotetiskt exempel för att påvisa hur regelverket fungerar skulle kunna<br />
nämnas en patient <strong>som</strong> inom ramen för Fritt val köper en Segway. En Segway är inte<br />
en medicinteknisk produkt utan ett fordon (klassat <strong>som</strong> cykel; se avsnitt 6.8).<br />
Patienten missköter dock underhållet eller använder produkten fel, t.ex. bygger om<br />
den <strong>och</strong> monterar två extra stödhjul <strong>och</strong> använder den <strong>som</strong> rullstol. Segwayen går<br />
sönder <strong>och</strong> patienten skadas. Tillverkaren nekar patienten skadestånd på den grunden<br />
att patienten använt Segwayen <strong>som</strong> rullstol, vilket det framgår av bruksansvisningen<br />
att den inte får användas för. (Det kan också förhålla sig så att patienten p.g.a.<br />
handikapp saknar förmåga att tillgodogöra sig informationen i bruksanvisningen.)<br />
Såvida inte patienten köpt en försäkring av försäljaren står inga andra medel till buds<br />
för patienten att erhålla skadestånd i det läget än att väcka en skadeståndstalan i<br />
allmän domstol. Det kan dock vara svårt för en patient att driva ett sådant civilmål,<br />
<strong>och</strong> för övrigt ska patienten göra sannolikt att tillverkaren varit oaktsam, vilket blir<br />
svårt om olyckan inträffat på grund av felaktig användning av produkten.<br />
Sammanfattningsvis påverkas patientens rättsliga ställning om<br />
konsumentprodukter förskrivs <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong>. Det ”skyddsnät” <strong>som</strong><br />
patientskadelagen erbjuder med ett i det närmast strikt ansvar <strong>och</strong> ett generöst<br />
tillämpning<strong>som</strong>råde, <strong>och</strong> därtill så gott <strong>som</strong> en kostnadsfri handläggning, går<br />
patienten miste om konsumentprodukter i högre utsträckning förskrivs eller<br />
inhandlas med stöd av ett beslut om egenvård. Möjligheten för patienten att kräva<br />
skadestånd enligt produktansvarslagen eller skadeståndslagen återstår, men sannolikt<br />
måste patientens krav på skadestånd prövas av allmän domstol.<br />
6.8 Avslutande synpunkter<br />
Rättsutredningen ger vid handen att det inte finns några absoluta rättsliga hinder för<br />
ett landsting eller en kommun att bredda sitt utbud av <strong>hjälpmedel</strong> med<br />
konsumentprodukter eller att överlåta till en patient att med stöd av ett<br />
egenvårdsbeslut själv köpa en sådan produkt. Däremot har landsting/kommuner en<br />
skyldighet enligt patientsäkerhetslagen att utvärdera konsumentprodukter så att de är<br />
säkra för patienten <strong>och</strong> avsett användning<strong>som</strong>råde. En sådan<br />
patientsäkerhetsriskanalys måste genomföras av det enkla skälet att produkten inte är<br />
tillverkad <strong>och</strong> testad för medicinska tillämpningar, t.ex. för att kompensera för en<br />
funktionsnedsättning. Omfattningen på en sådan riskanalys är givetvis avhängig av<br />
vilket slag av produkt det rör sig om <strong>och</strong> hur avancerad den är. Det kan röra sig om<br />
en enklare riskanalys till avancerade tester under en längre tid. Visar riskanalysen att<br />
en konsumentprodukt inte är patientsäker för avsett användning<strong>som</strong>råde, ska den inte<br />
tillföras <strong>hjälpmedel</strong>sutbudet. På den ena änden av skalan återfinns t.ex. gratis<br />
programvara för döva personer <strong>och</strong> personer med hörselnedsättning, <strong>och</strong> på den<br />
69
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
andra avancerade <strong>hjälpmedel</strong> så<strong>som</strong> elektriska cyklar <strong>och</strong> elektriskt reglerbara<br />
sängar.<br />
En motsvarande skyldighet att göra en patientsäkerhetsriskanalys har en<br />
förskrivare <strong>som</strong> avser att överlåta till en patient att köpa <strong>och</strong> äga en<br />
konsumentprodukt med stöd av ett beslut om egenvård. Den skyldigheten följer av<br />
både patientsäkerhetslagen <strong>och</strong> Socialstyrelsens föreskrifter om egenvård (SOSFS<br />
2009:6). Bedömer förskrivaren att patienten är kapabel att köpa <strong>och</strong> äga ett<br />
<strong>hjälpmedel</strong>, <strong>och</strong> har landstinget eller kommunen inte uppställt <strong>som</strong> villkor för<br />
egenvårdsbeslutet att enbart medicintekniska produkter får införskaffas, ska<br />
förskrivaren informera patienten om riskerna med att köpa en konsumentprodukt<br />
<strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong>; att sådana produkter normalt inte är avsedda <strong>och</strong> utprovade för att<br />
kompensera för ett funktionshinder.<br />
Låt säga att patienten avser att köpa en Segway i stället för en elektrisk rullstol.<br />
En Segway är inte en medicinteknisk produkt utan ett fordon (klassat <strong>som</strong> cykel) <strong>som</strong><br />
kan komma upp i en hastighet av 20 km/tim. Hjälpmedel för rörelsehindrade syftar<br />
till att kompensera för att denne inte kan gå längre sträckor. Därför har man när det<br />
gäller elektriska rullstolar begränsat hastigheten till 15 km/tim. Redan vid en sådan<br />
hastighet finns en risk för allvarliga skador vid ett tillbud. Det är sådan typ av<br />
information <strong>som</strong> måste lämnas till patienten.<br />
Ett problem i sammanhanget <strong>som</strong> berörs närmare nedan är att en tillverkare av en<br />
eldriven rullstol <strong>som</strong> är CE-märkt enligt det medicintekniska regelverket är skyldig<br />
att rapportera tillbud <strong>och</strong> olyckor till Läkemedelsverket medan en tillverkare av en<br />
Segway inte är det.<br />
Vårdgivare <strong>som</strong> underlåter att genomföra en patientsäkerhetsanalys av<br />
konsumentprodukter <strong>som</strong> tillförs <strong>hjälpmedel</strong>sutbudet eller att informera om riskerna<br />
med en sådan produkt inom ramen för Fritt val riskerar att anklagas för att vara<br />
vållande till patientskada. När vårdgivare förskriver konsumentprodukter eller<br />
överlåter till patienten att köpa en sådan produkt, tar man samtidigt på sig ett<br />
skadeståndsansvar. Av <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdslagen följer ju att all <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvård<br />
ska vara god <strong>och</strong> säker. I normalfallet träder patientskadelagen in vid olyckor <strong>och</strong><br />
tillbud i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>. Patientskadelagen bygger på en kollektiv<br />
försäkringslösning <strong>som</strong> betalar ut ersättning till patienter <strong>som</strong> skadas vid olyckor <strong>och</strong><br />
tillbud inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>, bl.a. i samband med användning av produkter<br />
<strong>och</strong> utrustning. Förfarandet är enkelt <strong>och</strong> gratis för patienten.<br />
Patientskadeförsäkringen gäller dock bara för olyckor <strong>och</strong> tillbud med<br />
medicintekniska produkter.<br />
Visserligen har tillverkaren av en konsumentprodukt ett strikt skadeståndsansvar<br />
även när produkten används (omsätts) i offentlig verksamhet, t.ex. i<br />
<strong>hjälpmedel</strong>sverksamheten. Enligt 3 § produktansvarslagen ska det strikta<br />
skadeståndsansvaret dock bedömas med hänsyn bl.a. till hur produkten kunnat<br />
förutses bli använd <strong>och</strong> bruksanvisningar. Det förutsedda användning<strong>som</strong>rådet för<br />
konsumentprodukter kan mycket väl sammanfalla med ett medicinskt. Då gäller<br />
tillverkarens strikta skadeståndsansvar. Om patienten däremot använder produkten<br />
för medicinska tillämpningar eller syften <strong>som</strong> den inte är avsedd för, kan rimligen<br />
70
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
inte tillverkaren ställas till svars för uppkomna sak- eller personskador. Egentligen<br />
har produktansvaret för konsumentprodukter i dessa fall övergått till det landsting<br />
eller den kommun <strong>som</strong> förskrivit hjälpmedlet. Men enligt produktansvarslagens<br />
förarbeten (prop. 1990/91:197) gäller lagen endast för produkter <strong>som</strong> har satts i<br />
omlopp i näringsverksamhet, vilket innebär att ett ansvar för staten, landsting eller<br />
kommuner normalt faller utanför lagens tillämpning<strong>som</strong>råde. Som redovisats har<br />
EU-domstolen dock tolkat produktansvarsdirektivet i ett förhandsavgörande <strong>och</strong><br />
ansett att offentlig verksamhet <strong>som</strong> finansieras av skattemedel likväl kan ha en<br />
näringsmässig karaktär. (Vissa sjukvårdshuvudmän säljer emellertid själva<br />
<strong>hjälpmedel</strong>.) Det är i nuläget oklart vilket ansvar stat <strong>och</strong> kommun har enligt<br />
produktansvarslagen för dels produkter <strong>som</strong> de omsätter i sina medborgarnära<br />
tjänster, dels tillverkat eller importerat själva.<br />
Detta hindrar inte att civilrättsliga bestämmelser på olika sätt ändå kan ha<br />
betydelse för produktsäkerheten. I den utsträckning en säkerhetsbrist hos en produkt<br />
t.ex. utgör ett fel i köprättslig mening, t.ex. inom ramen för Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong>,<br />
kan köparen/patienten av den defekta produkten vinna rättelse genom talan vid<br />
allmän domstol under åberopande av konsumentköplagen, men bara för sakskador<br />
p.g.a. fel i varan. Också skador <strong>som</strong> uppkommer till följd av defekter hos produkter<br />
kan bli ersatta med hjälp av skadeståndslagen. Detta blir aktuellt om varken<br />
patientskadelagen eller produktansvarslagen kan åberopas. Om ett landsting eller en<br />
kommun således har underlåtit att iaktta HSL:s, patientsäkerhetslagens <strong>och</strong><br />
Socialstyrelsens föreskrifter om egenvård genom att rekommendera en patient en<br />
konsumentprodukt <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> utan att först ha kontrollerat att den är säker för<br />
avsedd användning eller för att ha underlåtit att informera patienten vid egenvård om<br />
risker med användning av produkten, talar övervägande skäl för att de agerat<br />
vårdslöst. Det är emellertid patienten <strong>som</strong> måste göra sannolikt att landstinget eller<br />
kommunen agerat vårdslöst vid tvist i frågan om skadestånd vid allmän domstol. En<br />
inte helt enkel sak mot sådana stora <strong>och</strong> resursstarka aktörer.<br />
Jag bedömer att om landsting <strong>och</strong> kommuner följer gällande rätt, dvs. arbetar<br />
systematiskt med säkerheten beträffande konsumentprodukter, kan deras<br />
<strong>hjälpmedel</strong>sutbud sannolikt breddas utan några negativa konsekvenser för vare sig<br />
patienten eller vårdgivaren. Underlåter ett landsting eller en kommun att göra sin<br />
”hemläxa” talar övervägande skäl för att en patient kan vinna framgång med en<br />
skadeståndstalan i domstol mot en vårdgivare på den grunden att vårdgivaren har<br />
varit vårdslös, förutsatt att patienten orkar driva en sådan komplex process.<br />
Vad <strong>som</strong> talar starkt mot en utvidgning av <strong>hjälpmedel</strong>sutbudet är två förhållanden<br />
<strong>som</strong> berörs i det närmaste.<br />
Det ena förhållandet rör det socioekonomiska skyddsnät <strong>som</strong> lagstiftaren satt upp<br />
för patientskador i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>. Normalt ska en patient kunna få ersättning<br />
för skada i första hand av patientförsäkringen vid olycka eller tillbud med en<br />
medicinteknisk produkt, <strong>och</strong> i andra hand av tillverkaren för en konsumentprodukt,<br />
såvida patienten har använt produkten för avsett användning<strong>som</strong>råde enligt<br />
bruksanvisning etc. Av rättsutredningen framgår att patienten riskerar falla utanför<br />
detta skyddsnät om olycka eller tillbud sker med en konsumentprodukt <strong>som</strong> används<br />
71
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
på ett sätt <strong>som</strong> det inte är avsett för. Anledningen är att <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong><br />
sjukvårdslagstiftningen förutsett att enbart medicintekniska produkter <strong>och</strong> inte<br />
konsumentprodukter ska komma till användning i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>. Det<br />
framgår klart av patientskadelagen där lagstiftaren endast berör medicintekniska<br />
produkter.<br />
Att patienten riskerar falla vid sidan om det socioekonomiska skyddsnät vid<br />
förskrivning av konsumentprodukter <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> eller vid eget ägande av sådana<br />
<strong>hjälpmedel</strong> enligt Fritt val av <strong>hjälpmedel</strong> är bekymmersamt. Av förarbetena till<br />
patientskadelagen (prop. 1995/96:187 ) framgår att en patient <strong>som</strong> drabbats av en<br />
skada inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> <strong>och</strong> <strong>som</strong> vill föra talan om ersättning av<br />
vårdgivaren för skadan måste, för att ha någon framgång, bevisa, dels att skadan<br />
orsakats av fel eller försummelse av vårdgivaren eller dennes anställda, dels att<br />
skadan är en direkt följd av en felaktig behandling. Av rättspraxis framgår att det kan<br />
vara svårt för en patient att visa att en skada uppkommit genom fel eller försummelse<br />
av någon inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvårdspersonalen i samband med behandling. En<br />
anledning till detta är att förhållandena inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> inte sällan är<br />
komplicerade <strong>och</strong> svåra att utreda utan särskild sakkunskap. Detta gäller också i viss<br />
utsträckning för orsakssambandet mellan produkten <strong>och</strong> skada. Att söka få ersättning<br />
den skadeståndsrättsliga vägen kan därför bli en långdragen <strong>och</strong> kostsam process för<br />
patienten. Priset för valfrihet kan här bli högt för patienten.<br />
Det andra förhållandet rör det systematiska patientsäkerhetsarbetet samt<br />
Läkemedelsverkets ansvar att säkerställa att tillverkare korrigerar brister <strong>och</strong> fel i<br />
medicintekniska produkter. Tillverkare av konsumentprodukter har ingen skyldighet<br />
att rapportera olyckor <strong>och</strong> tillbud till Läkemedelsverket. Det innebär att risker med<br />
användning konsumentprodukter <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong>, lik<strong>som</strong> köp av medicintekniska<br />
<strong>hjälpmedel</strong> inom Fritt val, undandras Läkemedelsverkets tillsyn. Landsting <strong>och</strong><br />
kommuner kan därmed inte få en återkoppling genom bl.a. Läkemedelsverkets<br />
säkerhetsmeddelanden. Läkemedelsverkets tillsyn <strong>och</strong> uppföljning av patientskador<br />
<strong>som</strong> uppkommer p.g.a. säkerhetsbrister i produkter <strong>som</strong> används i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong><br />
<strong>sjukvården</strong> är en viktig del i det övergripande systematiska patientsäkerhetsarbetet.<br />
Såvitt kan bedömas har inte Läkemedelsverket något egentligt mandat att agera i<br />
frågan efter<strong>som</strong> deras tillsynsansvar omfattar enbart det medicintekniska området.<br />
Däremot får Socialstyrelsen anses ha ett tillsynsansvar för användningen av alla slags<br />
produkter inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>. Det är därför rimligt att Socialstyrelsen<br />
engagerar sig i denna samhällsutveckling <strong>som</strong> innebär ett vidgat synsätt på<br />
<strong>hjälpmedel</strong>, t.ex. genom informationsinsatser m.m.<br />
6.9 Rekommenderade åtgärder<br />
Föreliggande rättsutredning är en juridisk riskanalys. En juridisk riskanalys kan i<br />
flera avseenden beskrivas <strong>som</strong> en process för att identifiera eller hantera risker.<br />
Hjälpmedel<strong>som</strong>rådet regleras av en komplex rättsmassa om man även inkluderar<br />
konsumentprodukter. Utvecklings- <strong>och</strong> handhavandefel lik<strong>som</strong> andra fel <strong>och</strong> brister<br />
72
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
kan ge upphov till allvarliga personskador <strong>och</strong> i motsvarande grad ett<br />
skadeståndsansvar. Ansvar på ett personligt plan kan också aktualiseras bland<br />
yrkesutövare inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>. I värsta fall riskerar <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong><br />
sjukvårdspersonal att åtalas <strong>och</strong> dömas för brott vid försummelse i sin yrkesutövning,<br />
t.ex. vållande till annans död eller kroppsskada. Det är inte osannolikt att straffansvar<br />
kan komma att aktualiseras inom <strong>hjälpmedel</strong><strong>som</strong>rådet. Mot den bakgrunden är en<br />
juridisk riskanalys nödvändig för att kunna undersöka om en tjänst eller lösning <strong>som</strong><br />
innefattar behandling av personuppgifter följer gällande rätt eller inte. Denna<br />
rättsutredning tjänar detta syfte.<br />
En juridisk riskanalys motiveras också av andra skäl. Rättsreglerna förutsätter<br />
ofta att någon form av juridisk riskanalys genomförs. Inte minst mot bakgrund av att<br />
författningar lätt kan halka efter samhällsutvecklingen. Rättsreglernas auktoritativa<br />
natur innebär vidare att juridiken i sig kan utgöra en risk i det att underlåtenhet att<br />
beakta det juridiska regelverket vid nya samhällsreformer kan medföra negativa<br />
konsekvenser. Genom en riskanalys identifieras således risker, vilka kan reduceras<br />
eller elimineras genom kompensatoriska åtgärder av olika slag. I det följande berörs<br />
sådana kompensatoriska mekanismer.<br />
Den första identifierade risken är att en patient kan lida allvarlig rättsförlust vid<br />
fel eller tillbud med en konsumentprodukt. Patienten riskerar att inte alls<br />
kompenseras för en personskada <strong>som</strong> en konsumentprodukt har givit upphov till. Jag<br />
vill understryka att jag anser att risken är liten, men reell. Den offentliga <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong><br />
<strong>sjukvården</strong>s grundtanke är en jämlik <strong>och</strong> rättvis vård. Det är inte vare sig jämlikt eller<br />
rättvist att en krets av patienter, om än liten, riskerar att helt bli utan en ekonomisk<br />
kompensation när något går snett med ett <strong>hjälpmedel</strong>.<br />
En lösning <strong>som</strong> kan övervägas för att reducera eller eliminera den identifierade<br />
risken är en frivillig kollektiv försäkring <strong>som</strong> landsting <strong>och</strong> kommuner kan teckna för<br />
att ekonomiskt kompensera patienter <strong>som</strong> hamnar utanför det socioekonomiska<br />
skyddsnätet <strong>som</strong> samhället har byggt för säkerhetsbrister <strong>och</strong> olyckor med produkter<br />
inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>. Ersättningen skulle i sådant fall falla ut när ersättning<br />
inte kan utges enligt patientsäkerhetslagen eller annan lagstiftning, t.ex.<br />
konsumentköplagstiftningen. (Konsumentköplagen är tillämplig på patientens köp av<br />
ett <strong>hjälpmedel</strong> på rekvisition enligt Fritt val, men skadestånd p.g.a. fel utgår endast<br />
för sakskada, inte personskada.) En sådan situation aktualiseras när<br />
konsumentprodukter förskrivs <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> eller köps av patienten inom Fritt val.<br />
Efter<strong>som</strong> produktansvarslagens strikta skadeståndsansvar måste avgöras av domstol<br />
vid tvist om tillverkarens strikta skadeståndsansvar, bör försäkringen med hänsyn till<br />
patienters allmänt svagare ställning i jämförelse med en annan konsument, t.ex. ett<br />
handikapp av något slag, träda in i stället för produktansvarslagen.<br />
Den föreslagna lösningen motsvarar helt enkelt patientskadeförsäkringen, men i<br />
dessa fall när konsumentprodukter förskrivs <strong>som</strong> <strong>hjälpmedel</strong> i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>.<br />
Denna kollektiva försäkringslösning skulle således utgöra ett frivilligt komplement<br />
till patientskadeförsäkringen. Lösningen kräver självklart närmare överväganden <strong>och</strong><br />
sannolikt en lagstiftning, men inte nödvändigtvis. Läkemedelsförsäkringen t.ex. är<br />
inte författningsreglerad utan bygger på överenskommelser mellan<br />
73
Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14<br />
läkemedelsbolagen <strong>och</strong> tillskapandet av ett gemensamt försäkringsbolag. Vem <strong>som</strong><br />
skulle vara huvudman för försäkringslösningen återstår att se. Men den<br />
huvudmannen skulle få en god överblick över typen av skador genom enskilda<br />
patienters anmälningar, vilka sedan kan rapporteras till tillverkarna eller<br />
Konsumentverket.<br />
En annan lösning <strong>som</strong> kan övervägas är att utsträcka produktansvarslagens<br />
tillämpning<strong>som</strong>råde <strong>och</strong> strikta skadeståndsansvar till stat <strong>och</strong> kommuners<br />
verksamhet <strong>som</strong> innefattar medborgarnära tjänster <strong>och</strong> tillhandahållande av varor,<br />
möjligen enbart till allmän <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> sjukvård. Det finns inget <strong>som</strong> hindrar att<br />
Sverige utsträcker det strikta skadeståndsansvaret på föreslaget sätt. Förslaget kräver<br />
ytterligare överväganden <strong>och</strong> konsekvensanalyser.<br />
Den andra identifierade risken är den bristande kontrollen över produktsäkerheten<br />
inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong> vid ett vidgat synsätt på <strong>hjälpmedel</strong> <strong>som</strong> innebär att<br />
<strong>hjälpmedel</strong>sutbudet kompletteras med konsumentprodukter. För all slags användning<br />
av produkter inom <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>, både medicintekniska produkter <strong>och</strong><br />
konsumentprodukter, är Socialstyrelsen ansvarig tillsynsmyndighet. Socialstyrelsen<br />
bör överväga informationsinsatser i syfte att minska återverkningarna av den<br />
bristande kontrollen av konsumentprodukter. Det kan röra sig om information om<br />
hur riskanalyser ska genomföras på konsumentprodukter, men också årliga<br />
enkätundersökningar för att fånga upp brister i användning <strong>och</strong> produkter.<br />
Socialstyrelsen bör även överväga föreskrifter på området <strong>som</strong> en kompensatorisk<br />
mekanism för att stärka kontrollen över konsumentprodukter i <strong>hälso</strong>- <strong>och</strong> <strong>sjukvården</strong>.<br />
Socialstyrelsen bör i dessa delar samverka med Hjälpmedelsinstitutet.<br />
På uppdrag av Hjälpmedelsinstitutet<br />
Manólis Nymark<br />
74