Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin 2004 Yılı Kararlarının - Kamu ...

Konuyla ilgili önemli bir sorun, daha düşük çalışma koşullarıyla alt işverenle
çalışmaya devam etmesi önerilen işçinin, bu öneriyi kabul etmemesi üzerine
sözleşmesinin asıl işveren tarafından feshidir. Gerçekten, uygulamada asıl işverenin
devredeceği bölümde çalışan işçileri alt işverenle çalışmaya teşvik ettiği, ancak
bu öneriyi kabul etmeyen işçilerin sözleşmelerinin devir nedenine dayanılarak
feshedildiği görülmektedir.
Yeni işverenle çalışmayı kabul etmeyen işçilerin sözleşmelerinin feshi işletme
gerekleri kavramı çerçevesinde ve alt işverene devrin feshi geçerli kılan bir
işletme gereği olup olmadığı yönünden incelenmelidir.
Yukarıda belirttiğimiz gibi, gerçek alt işveren uygulaması olarak adlandırdığımız
ve alt işverenin devraldığı bölümde kendi işçilerini çalıştırdığı durumda,
asıl işveren devirden önce kendi işçilerinin iş sözleşmelerini fesheder. Yasaya
uygun olmak kaydıyla alt işverene devir işletmenin rasyonel organizasyonu için
işverene tanınmış hukuki bir araç olduğundan, hukuka uygun devir nedeniyle o
güne kadar çalışmış olan işçilerin sözleşmelerinin feshi işletme gerekleri nedenine
dayanan geçerli bir fesihtir.
Yine, asıl iş bölümü veya yardımcı işle birlikte asıl işveren işçilerinin de
yasaya uygun biçimde alt işverene devredildiği durumda, çalışma koşullarında
herhangi bir değişiklik olmadığı halde yeni işverenle çalışmayı kabul etmeyen
işçinin sözleşmesi işletme gerekleri nedenine dayanılarak feshedilebilir.
Buna karşılık, alt işverene devir sırasında çalışma koşullarında aleyhe e-
saslı değişiklik yapılmasını kabul etmeyen işçilerin sözleşmelerinin feshinin işletme
gereklerine dayandığı aynı rahatlıkla söylenemez. Gerçekten burada feshin
nedeni alt işverene devir değil, söz konusu işçilerin aleyhe esaslı değişikliği kabul
etmemiş olmalarıdır. Đş Kanunu m. 2/son da düzenlenen açık ve emredici hükme
aykırı hareket eden işverenin yaptığı fesihlerin işletme gereği olarak kabul edilmesi,
yasanın açık hükümüne rağmen işçilerin eski yasa döneminde olduğu gibi
düşük koşullarda çalışmak ile sözleşmesinin feshi arasında tercih yapmak zorunda
kalmaları anlamına gelir. Halbuki, Yasakoyucu tam da bu uygulamayı engelleme
amacıyla ĐK. m. 2/son hükmünü getirdiği gibi, ĐK. m.22 hükmü de bu amaçla
öngörülmüştür.
Kanımıza göre, ĐK: m.2/son emredici niteliğiyle işverenin işletmesel karar
özgürlüğünü sınırlamaktadır. Alt işverene devir sırasında emredici hükme aykırı
olarak işçilerin haklarının kısıtlama amacı işletmesel karar özgürlüğünün koruma
alanı dışında olduğu ve buna bağlı olarak aleyhe değişikliği kabul etmeyen işçilerin
sözleşmelerinin feshinin geçersiz olduğu sonucuna varılabilir. Gerçekten, bu-