Številka 53 - Odvetniška Zbornica Slovenije

Odvetnik 53 / oktober 2011 Članki
17
Odpira se tudi vprašanje, kaj storiti, ko je do nedovoljenega
informacijskega ribarjenja že prišlo. Mogoča sta dva
pristopa. V Franciji se na podlagi določbe Art. L16 Livre
de procėdures fiscales (LPF) 10 nedopustno pridobljene
dokaze dosledno izloča (ekskluzija), podobno kot pri
nas v kazenskem postopku po 18. členu Zakona o kazenskem
postopku (ZKP). 11 Nemški pristop je drugačen. V
vsakem posamičnem primeru se opravi tehtanje interesov
zavezanca, na eni strani, in fiskusa, na drugi. Da v zadnjem
času tehtnica celo v kazenskih postopkih vse pogosteje
pretehta na stran slednjega, kaže tudi sklep zveznega
ustavnega sodišča (Bundesverfassungsgericht) v zvezi s podatki,
ki jih je nemška tajna služba BND odkupila od nekdanjega
zaposlenega v liechtensteinski banki. 12 Podobno
tudi nizozemska sodna praksa v zadevi KB Lux. 13 V zadnjih
omenjenih zadevah resda ne gre za informacijsko ribarjenje,
tudi ne le za davčne postopke, vendar v razmerah
javnofinančne krize nakazujejo trend povečane (nesankcionirane)
represije oziroma uporabe spornih metod
s strani davčnih in drugih državnih organov.
Za slovenske razmere, ker ZDavP-2 določb o
nezakonito pridobljenih dokazih nima, bi bil uspeh
že v tem, da bi se sodišče v upravnem sporu sploh
lotilo takega tehtanja interesov. Razumljivo, da
ob načelnem izhodišču informacijsko ribarjenje ni
dovoljeno.
Odvetniški spisi in poklicna tajnost
Glede vpogleda v odvetniške spise je Odvetniška zbornica
Slovenije sporočila DURS, da se sklicuje na mnenje Informacijske
pooblaščenke iz leta 2008, po katerem se sme
vpogledati le v popis spisa, ne pa tudi v njegovo vsebino.
DURS je bil posredovan tudi judikat Bundesfinanhof iz
leta 2009, po katerem ima odvetnik pravico nevtralizirati
vsebino spisa. Na tem področju težav ni pričakovati, se pa
v odvetniško tajnost še vedno lahko poseže s kontrolnimi
vprašanji in drugimi poizvedbami, še zlasti če bi DURS
naslovil poizvedbo neposredno na stranke. Ker pred izdajo
odmerne odločbe praviloma ni akta, ki bi ga bilo mogoče
izpodbijati v klasičnem upravnem sporu, bi verjetneje
prišlo v poštev upravnosodno varstvo po drugem
10
Francoska upravnosodna praksa na primer tatvine dokazov po zasebniku ne
dopušča. Tako sodba višjega upravnega sodišča v Lyonu (CAA Lyon) št. 92-392
et 92619 plen, zadeva SARL O‘Palermo, ko je nekdanji zaposleni ukradel obremenilne
podatke za svojega delodajalca in jih predal l‘administration fiscale. Povzeto
po članku Michauda, P., nav. delo.
11
Ur. l. RS, št. 32/07 – UPB4 in nasl.
12
Sklep 2. senata Zveznega ustavnega sodišča (BverfG), opr. št. 2 BvR 2101/09 z
dne 9. novemra 2010, s katerim se ustavna pritožba ni vzela v obravnavo, objavljeno
v NJW 33/2011, str. 2417-2420, po katerem očitno ne gre za kršitev pritožnikovih
ustavnih pravic, če je tatvino podatkov storil zasebnik. Na podlagi s tatvino
pridobljenih podatkov je prvostopenjsko sodišče v Bochumu ocenilo, da je podan
utemeljen sum (Anfangsverdacht) in izdalo odredbo o hišni preiskavi (Anordnung
einer Wohnungsdurchsuchung). Pritožbo obdolženca je instančno sodišče zavrnilo.
13
Belgijski organi so se pred leti dokopali do ukradenih mikrofilmov luksemburške
banke KB Lux in v okviru spontane izmenjave informacij predali nizozemskemu
Belastingdienst-u seznam nizozemskih rezidentov, ki naj bi v tej banki imeli
račune. S sklepom, opr. št. 02324/05, VN 2007/2.3 z dne 14. novembra 2006, je
nizozemsko vrhovno sodišče (Hoge Raad) odločilo, da se tako pridobljeni dokazi
lahko uporabijo v davčnem in v kazenskem postopku.
odstavku 157. člena Ustave (tožba zoper ravnanje, ki pomeni
poseg v človekove pravice), poleg prijave nadzornemu
organu po 54. členu ZVOP-1.
Davčni spisi in evidence
Veliko bolj je v praksi problematičen vpogled v davčne
spise in druge evidence, ki jih vodi DURS. Zakon o davčni
službi (ZDS-1) 14 določa, katere evidence vodi davčna
služba. Načeloma ima zavezanec pravico do vpogleda
v te evidence. Izjeme določa zakon, konkretneje 29. člen
ZDS-1. V praksi se pojavi problem, ko DURS ne vodi natančno
popisa svojega spisa, kar na primer zahteva od odvetnika,
temveč se procesno gradivo in dokazni material
nahajata v več spisih, ki niso popisani in listne številke
niso označene, davčni organ pa nato z zavlačevanjem otežuje
vpogled v posamezne dele spisa, čeprav sploh ni bila
uvedena davčna preiskava, za katero zakon predvideva, da
se vpogled v spis omeji. Zgodi se tudi, da davčni spis sprva
ni popisan in oštevilčen, pa davčni organ to »popravi«
do naslednjega naroka. Problematična je upravnosodna
praksa, ki tovrstno početje ocenjuje zgolj kot relativne bistvene
kršitve zakona in jih razlaga v korist DURS, pri tem
pa po ZUS-1 ni mogoče uveljavljanje kršitev pravil davčnega
postopka v reviziji pred vrhovnim sodiščem. V tem
primeru pride v poštev ustavnosodna kontrola, vendar
slednja šele po formalnem in materialnem izčrpanju vseh
pravnih sredstev.
Davčne blagajne 15
Čeprav je zbornica Ministrtvu za finance predstavila argumente,
zakaj za odvetniške pisarne in za negotovinske
panoge na splošno 16 ta ukrep ni primeren, saj je zaradi izdajanja
računov z navedbo strank zagotovljena naknadna
kontrola pravilnosti računov, je 26. avgusta 2011 generalna
direktorica Direktorata za sistem davčnih, carinskih in
drugih javnih prihodkov na Ministrstvu za finance Alenka
Kovač Arh javno izjavila, da so odvetniki tista poklicna
skupina, pri katerih prihaja do brisanja računov registrskih
blagajn. Trditev je presenetljiva. Težko si je predstavljati
odvetnika, ki bi posloval z registrsko blagajno, saj se
računov brez imena in naslova stranke po Zakonu o odvet
niški tarifi (ZOdvT) 17 sploh ne sme izdajati. Gostinske,
trgovske ali kakšne druge podobne dejavnosti, kjer se
izdajajo poenostavljene fakture, pa odvetnik po Zakonu o
odvetništvu (ZOdv) 18 tako in tako ne sme opravljati. So
pa žal tovrstne (populistične) izjave dober pokazatelj trenutnih
razmer v državi. Ugledu državnih organov škodijo
veliko bolj kot hudomušni ekonomist dr. Jože P. Damjan,
14
Ur. l. RS, št. 1/07 – UPB2 in nasl.
15
Glej tudi Pevec, A.: Davčne blaganje, Odvetnik, št. 2 (52) – junij 2011, str. 26.
16
Bistvo uvedbe davčnih blagajn je v nadzoru in zagotovitvi pogojev poštene
konkurence v gotovinskih panogah. Če se da iz fakture razbrati ime in naslov
stranke, tovrstne blagajne niso potrebne in gre torej najmanj za nesorazmeren
ukrep, če ne že za poseg v zasebnost in poklicno tajnost.
17
Ur. l. RS, št. 67/08 in 35/09 – ZOdv-C.
18
Ur. l. RS, št. 18/93 in nasl.