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38 Überblick zum Datenschutzrecht
4.2 Einwilligung
Die datenschutzrechtliche Einwilligung gemäß §§ 4 Abs. 1 Var. 3, 4a Abs. 1 BDSG ist eine
Erklärung des Betroffenen, in der er die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von ihm zuzuordnenden
Daten gestattet. Für ihre Wirksamkeit wird von dem geltenden Datenschutzrecht,
mit Abweichungen im Einzelnen, eine umfassende und rechtzeitige Unterrichtung über die
beabsichtigte Datenerhebung und Datenverarbeitung sowie eine bewusste, freiwillige und
ausdrückliche Erklärung grundsätzlich in schriftlicher Form verlangt.
Zunächst setzt die Wirksamkeit der Einwilligung die Einsichtsfähigkeit des Betroffenen in die
Tragweite seiner Entscheidung voraus, da seine Entscheidung freiwillig erfolgen muss. 84 Dabei
kommt es mangels rechtsgeschäftlichen Charakters der Einwilligung nicht auf die Geschäftsfähigkeit
des Betroffenen, sondern lediglich auf seine Fähigkeit an, ob er die Konsequenzen
seiner Einwilligung zu übersehen vermag. 85 Das heißt, dass grundsätzlich auch
Minderjährige in eine Verwendung ihrer Daten einwilligen können. 86
Um aber ihre Rechtfertigungs- und Steuerungsfunktion entfalten zu können, muss die Einwilligung
zeitlich vor dem Datenverarbeitungsvorgang erteilt sein. Wenn beispielsweise in einem
kontextabhängigen Umgebungsinformationssystem Daten des Betroffenen ohne seine vorherige
Einwilligung ausgewertet oder an einen Dritten übermittelt werden, würde die Entscheidungshoheit
über die Verwendung seiner personenbezogenen Daten dem Betroffenen entzogen
sein, weil eine nachträgliche Ablehnung den erfolgten Eingriff in seine informationelle
Selbstbestimmung nicht mehr verhindern und auch nicht rückgängig machen könnte. Ein
nachträgliches Einverständnis des Betroffenen genügt den Anforderungen des § 4a Abs. 1
BDSG nicht. Bis dahin erfolgte Verarbeitungen bleiben rechtswidrig, es sei denn, dass der
Umgang mit den personenbezogenen Daten gemäß § 28 Abs. 2 BDSG mit einem berechtigten
Interesse erfolgte.
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Scholz 2003, 279 ff.; Gola/Schomerus 2005, BDSG, § 4a Rn. 10; Bergmann/Möhrle/Herb 2004, BDSG, § 4
Rn. 28a; Holznagel/Sonntag, in: Roßnagel 2003, Kap. 4.8, Rn. 21.
So Holznagel/Sonntag, in: Roßnagel 2003, Kap. 4.8, Rn. 21 f.; Schaffland/Wiltfang 2005, BDSG, § 4a Rn.
21; Auernhammer 1993, § 4 Rn. 11; Gola/Schomerus 2005, BDSG, § 4a Rn. 10; aber Weichert, in: Kilian/Heussen
2003, Kap. 132, Rn. 154; Bergmann/Möhrle/Herb 2004, BDSG, § 4 Rn. 28, 28a m.w.N.; Podlech/Pfeifer,
RDV 1998, 152; Kothe, AcP 1985, 152 ff. Keine Geschäftsfähigkeit verlangt auch Simitis, in:
ders. 2006, BDSG, § 4a Rn. 20, der in der Einwilligung aber gleichwohl eine rechtsgeschäftliche Erklärung
sieht. Letzteres hat vor allem für die Frage der Anfechtung Bedeutung. S. hierzu etwa Larenz/Wolf 2004,
§ 22 Rn. 34.
Zur Problematik der Einwilligung durch Minderjährige s. Holznagel/Sonntag, in: Roßnagel 2003, Kap. 4.8,
Rn. 22; Bizer, DuD 1999, 346. Nach Ansicht des LG Bremen, DuD 2001, 620 f. verstößt die unterschiedslos
und undifferenziert sowohl von Geschäftsunfähigen, beschränkt Geschäftsfähigen und uneingeschränkt Geschäftsfähigen
abverlangte, formularmäßig festgelegte Einwilligungserklärung – jedenfalls bei den ersten
beiden Gruppen – gegen §§ 104 ff. BGB und damit gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (= § 9 Abs. 2 Nr. 1
AGBG a.F.).