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222 Berufsrechtliche Rechtsprechung BRAK-Mitt. 5/2010
Anwaltsgerichtliche Rechtsprechung
gen Maßnahmen mit der notwendigen Begründung nicht ergriffen.
Der Berichterstatter des Fachausschusses hatte dem Ast. mit seinem
Schr. v. 18.12.2008 unter Hinweis auf Unklarheiten bzgl.
einzelner Fälle und auf eine mögliche Mindergewichtung
„anheim gestellt“, noch weitere Mandate des Fachgebietes darzulegen
und dabei ausdrücklich erklärt, darin sei keine Maßnahme
i.S.d. § 24 Abs. 4 FAO zu sehen. Ein konkreter Hinweis
darauf, welche Fälle aus Sicht des Berichterstatters nach § 5
Abs. 3 FAO nicht mit einem vollen Punkt zu bewerten sind,
erfolgte nicht.
Die Agin. hatte in ihrer Stellungnahme v. 14.1.2009 unter Hinweis
auf das als Anlage beigefügte Votum des Berichterstatters
des Fachausschusses, aus dem sich im Einzelnen die von ihm
vorgenommene Mindergewichtung von mehreren Fällen ergab,
ebenfalls angeregt, der Ast. solle die vom Fachausschuss angeforderten
Arbeitsproben übersenden und eine weitere Stellungnahme
abgeben. Außerdem wies die Agin. in diesem Schr.
darauf hin, dass der Fachausschuss in seinem Schr. v.
18.12.2008 von der ihm durch § 24 Abs. 4 FAO eröffneten
Möglichkeit Gebrauch gemacht habe. Damit hat die Agin. die
Verfahrensvorschriften nicht ausreichend beachtet. Das Verwaltungshandeln
muss klar und bestimmt sein. Der Ast. muss
genau wissen, woran er ist. Nachdem ihm der Berichterstatter
des Fachausschusses ausdrücklich mitgeteilt hatte, sein Schr.
stelle keine Maßnahme i.S.v. § 24 Abs. 4 FAO dar, muss jede
anschließende Änderung dieses Standpunktes eindeutig geklärt
werden, sei es vom Berichterstatter, dem Vorsitzenden des
Fachausschusses oder von der Agin. selbst. Diesen Anforderungen
genügt das Schr. der Agin. v. 14.1.2009 nicht. Wenn dem
Ast. Gelegenheit zur Nachmeldung von Fällen gegeben oder
ihm eine Auflage erteilt werden soll, so muss dies in einer einheitlichen,
in sich geschlossenen Mitteilung geschehen, es
muss konkret und im Einzelnen nachvollziehbar dargelegt werden,
was genau vom Ast. erwartet wird und warum. Dies gilt
insbesondere dann, wenn mögliche Mindergewichtungen von
Fällen nach § 5 Satz 3 FAO der Grund für die Maßnahme sein
sollten.
Dazu müssen die einzelnen
Fälle, hinsichtlich derer der
Fachausschuss eine Mindergewichtung
erwägt, genau bezeichnet
werden und die
Einzelne Fälle müssen
genau bezeichnet
werden
Gründe dafür genannt werden. Dem Ast. muss eine Ausschlussfrist
zur Nachmeldung von Fällen oder/und Erfüllung der Auflagen
gesetzt werden und er muss auf die Rechtsfolgen der Nichterfüllung
hingewiesen werden. Hinsichtlich dieser Mitteilung
gelten die gleichen Anforderungen wie für den Inhalt eines
ablehnenden Bescheides selbst, wenn die Ablehnung wegen
Defiziten in der Zahl der Fälle ausgesprochen wird (vgl. Senat,
Beschl. v. 19.3.2002, BRAK-Mitt. 2002, 142, 143).
Die eher beiläufige und noch dazu widersprüchliche Mitteilung
der Agin., man könne Auflagen erteilen bzw. man habe
Auflagen erteilt, kann die tatsächliche Einräumung der Gelegenheit
zur Nachmeldung von Fällen oder die tatsächliche
Erteilung einer Auflage, die den aufgezeigten Anforderungen
genügt, nicht ersetzen.
Insofern ist auch das Schr. der Agin. v. 8.4.2009 nicht als ausreichende
Maßnahme i.S.d. § 24 Abs. 4 FAO gegenüber dem
Ast. anzuerkennen, da auch dort nur der Ast. um eine Stellungnahme
zu der Frage gebeten wurde, ob er beabsichtige, seine
Antragsunterlagen zu ergänzen. Auch das Nachschieben von
Gründen etwa im angefochtenen Bescheid vermag die fehlenden
konkreten Hinweise im Rahmen einer notwendigen Maßnahme
nach § 24 FAO nicht zu ersetzen (vgl. Thüringer, AGH,
Beschl. v. 15.11.2004 – AGH 2/04, BRAK-Mitt. 2005, 134,
136).
Wegen der Nichtbeachtung des notwendigerweise einzuhaltenden
Verfahrens leidet dieses an einem erheblichen Mangel,
der im vorliegenden Falle auch nicht geheilt wurde, auch nicht
durch eine etwaige Verletzung der grundsätzlich gebotenen
Mitwirkungspflicht des Ast. (§§ 36a BRAO a.F., 215 Abs. 1
BRAO n.F.). Der Ast. hat diese Pflicht hier nicht verletzt. Er
durfte auf die Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns vertrauen.
Ist diese in einer bestimmten Situation – wie hier – nicht
gegeben, ist also eine eindeutige, bestimmte und begründete
Maßnahme i.S.v. § 24 FAO nicht angeordnet worden, steht
nicht der Ast. in der Pflicht, von sich aus dem Fachausschuss
etwa Material oder Informationen zu liefern, die vielleicht oder
absehbar den Entscheidungsprozess zu seinen Gunsten fördern
könnten. Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht wird erst dann
entscheidungserheblich, wenn der Agin. bzw. dem Fachausschuss
bei der Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen
keine weiteren Möglichkeiten mehr zu Gebote stehen. Wenn
der Ast. es vor diesem Hintergrund auf eine Entscheidung
ankommen ließ und diese angefochten hat, darf daraus nicht
der Schluss gezogen werden, er verweigere Mitwirkungspflichten
und werde auch künftig erteilte Auflagen ohnehin nicht
erfüllen. Einen derartigen Schluss vermochte der Senat aus dem
Verhalten und den Erklärungen des Ast. in dem gesamten Verfahren,
auch in der mündlichen Verhandlung, nicht zu ziehen.
Der angefochtene Bescheid war deshalb aufzuheben. Die
Agin. wird das fortzusetzen haben und – wenn sie meint, es
bestehe konkret zu bestimmten Punkten weiterhin Aufklärungsbedarf
– dem Ast. gegenüber konkrete Maßnahmen nach § 24
Abs. 4 FAO zu ergreifen haben, die den hier aufgezeigten
Anforderungen genügen; sodann wird neu zu entscheiden sein.
b) Mit Rücksicht auf das bislang nicht fehlerfreie Verwaltungsverfahren,
das bei Fortsetzung des Verfahrens noch zu einer
anderen Entscheidung der Agin. i.S.d. Ast. führen könnte,
konnte der Senat die in der mündlichen Verhandlung schon
angesprochene Rechtsfrage, ob § 5 Satz 3 FAO überhaupt und
– wenn ja – in welcher Weise Anwendung finden kann, offen
lassen.
Bedenken hinsichtlich
der Verfassungsgemäßheit
von § 5 S. 3 FAO
Sollte es in dem fortgesetzten
Verwaltungsverfahren wiederum
auf eine abweichende Gewichtung
von Fällen nach § 5 Satz 3
FAO ankommen, wäre zu erwägen,
ob diese Vorschrift einer Überprüfung auf ihre Wirksamkeit
als grundrechtseinschränkende Norm standhält. Wegen
des völligen Fehlens sowohl von Gewichtungskriterien als auch
von Grenzen der Gewichtungen nach unten wie nach oben
bestehen insoweit Bedenken. Eine Norm, die das Grundrecht
eines RA aus Art. 12 Abs. 1 GG einschränkt (vgl. BVerfG,
Beschl. v. 12.2.1998 – 1 BvR 2124/95, BRAK-Mitt. 1998,
145 f.), muss Mindestanforderungen an ihre Bestimmtheit erfüllen.
Ohne ausreichende Bestimmtheit bestünde die Gefahr
willkürlicher, weil beliebiger Gewichtungen und damit auch
eine Gefahr sachwidriger Ungleichbehandlungen zwischen
verschiedenen Ast., die den Geboten des Art. 3 Abs. 1 GG
zuwider liefen. In der bisherigen Rspr. und Literatur zu § 5
Satz 3 FAO ist diese Frage aus Sicht des Senats bislang viel zu
wenig beleuchtet worden, obwohl schon verschiedentlich das
Fehlen von Gewichtungskriterien registriert wurde (vgl. Quaas,
BRAK-Mitt. 2006, 265, 267). Die bisher dazu vertretenen Auffassungen
stellen die grundsätzliche Anwendbarkeit der Vorschrift
z.T. nicht einmal ansatzweise in Frage, sondern versuchen
– vielfach ohne (nähere) Begründung – die Vorschrift
lediglich praktisch handhabbar zu machen (vgl. BGH, Beschl.
v. 20.4.2009 – AnwZ [B] 103/08, BRAK-Mitt. 2009, 177,