(193-256) (2,0 MB) - Anwaltsblatt - Deutscher Anwaltverein

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Hierzu nur folgender Hinweis: Im Rahmen des hier vor allem
thematischen § 203 StGB dürfte sich die Diskussion
auf das Problem konzentrieren, ob eine Befugnis zur Offenbarung
kraft Gesetzes besteht, was – unterstellt man die
Verfassungsmäßigkeit der entsprechenden Vorschriften – zu
bejahen sein dürfte.
2. Überprüfung der Identifizierungs-, Aufzeichnungs- und
Aufbewahrungspflicht und ihrer Sanktionierung am
deutschen Verfassungsrecht
a) Vorbemerkung
Nach den Gesetzesmaterialien ist die Einbindung Privater
in die Strafverfolgung nur dann durch die im Interesse
des Allgemeinwohls liegende Strafverfolgung gerechtfertigt,
wenn dies die Geldwäschebekämpfung und
damit mittelbar die Bekämpfung der Organisierten Kriminalität
effektiviert. Zum Beispiel heißt es in einer Äußerung
der Bundesregierung vom 4.6.1992: „Wie in der Entwurfsbegründung
bereits ausführlich dargelegt, besteht der
Zweck der verbesserten Erkenntnisquellen für die Strafverfolgungsbehörden
in einer Effektivierung der Geldwäschebekämpfung.
Nur insoweit lässt sich die hierfür erforderliche
Einbindung Privater in die – an sich dem Staat
obliegende – Aufgabe der Strafverfolgung rechtfertigen“ 22 .
Dass die Bekämpfung der Geldwäsche ein legitimer
Zweck ist, steht nicht zur Diskussion. Für die Kritiker des
GwG sind die Identifizierungs-, Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten
und ihre Sanktionierung als Ordnungswidrigkeit
jedoch keine geeigneten Mittel zur Bekämpfung
der Geldwäsche und damit die entsprechenden
Regelungen grundrechtswidrig.
b) Diskussion
Die Annahme, dass die im GwG vorgesehenen Identifizierungs-,
Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten
und ihre Sanktionierung grundrechtswidrig sind, basiert auf
drei im Folgenden zu diskutierenden Prämissen: Erstens,
dass die genannten Pflichten und/oder ihre Sanktionierung
in Grundrechte eingreifen, zweitens, dass sie keine geeigneten
und damit unverhältnismäßige Mittel zur Bekämpfung
der Geldwäsche sind, und drittens, dass deutsches Verfassungsrecht
anwendbar ist.
aa) Eingriffsqualität
Durch die Auferlegung von Handlungspflichten wird in
die durch Art. 12 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit
des Rechtsanwalts eingegriffen 23 . Dadurch wird nämlich
geregelt, wie Rechtsanwälte ihre Berufstätigkeit im Einzelnen
zu gestalten haben. Ohne diese Pflichten würden sicher
die wenigsten Anwälte ein Beratungsgespräch mit einem
Mandanten mit der Aufforderung beginnen, den Ausweis
vorzulegen. Auf Seite des Mandanten wird insbesondere
durch die verdachtsunabhängigen Identifizierungs-, Aufbewahrungs-
und Aufzeichnungspflichten in das „Grundrecht
auf informationelle Selbstbestimmung“ aus Art. 2
Abs. 1 i. V. m. Art. 1 GG eingegriffen 24 .
bb) Verhältnismäßigkeit
Bei der ersten Stufe der Verhältnismäßigkeitsprüfung,
der Geeignetheit, ist zu fragen, ob der Zweck – die Be-
AnwBl 4/2004
Aufsätze
kämpfung der Geldwäsche – durch die auferlegten Handlungspflichten
zumindest abstrakt gefördert werden kann.
Dies ist nur dann der Fall, wenn die Strafverfolgungsbehörden
in rechtlich zulässiger Weise auf die Aufzeichnungen
bzw. die auf Grund der Identifizierung gewonnenen
Informationen zugreifen und diese verwerten können.
Hier setzt die Kritik an: Eine freiwillige Herausgabe der
Aufzeichnungen stellt einen gem. § 203 StGB strafbaren
Verstoß gegen die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht
dar. Das GwG selbst enthält nur so genannte Beweisvorsorgepflichten,
aber keine gesetzliche Grundlage zur Heranziehung
von nach dem GwG erstellter Unterlagen zum Zwecke
der Strafverfolgung 25 . Eine Eingriffsbefugnis kann sich
aus dem allgemeinen Strafprozessrecht ergeben, also insbesondere
aus §§ 94 ff. StPO. Das Auskunftsverlangen nach
§ 95 StPO wird im Normalfall nicht zulässig sein, weil es
voraussetzt, dass zwar feststeht, dass sich ein Beweismittel
im Gewahrsam einer Person befindet, aber der Gegenstand
bei einer Durchsuchung nicht gefunden oder der Ort des
Gewahrsams nicht ermittelt werden kann 26 . Es bleibt die
Beschlagnahme gem. §§ 94, 98 StPO. Diese ist aber gem.
§ 98 StPO nur zulässig, wenn die Aufzeichnungen nach
dem GwG nicht beschlagnahmefrei sind. Dabei sind zunächst
die Verwertungsbeschränkungen des § 10 GwG zu
beachten, denn bei Unzulässigkeit der Verwertung ist auch
die Beschlagnahme unzulässig. Nach § 10 Abs. 1 GwG
dürfen die nach § 9 Abs. 1 GwG gefertigten Aufzeichnungen
nur zur Verfolgung einer Straftat nach § 261 StGB oder
einer Vortat der Geldwäsche herangezogen und verwendet
werden. Darüber hinaus gelten die allgemeinen Beschlagnahmeverbote,
also insbesondere § 97 Abs. 1 StPO. Beschlagnahmefrei
sind danach die Aufzeichnungen, welche
ein zeugnisverweigerungsberechtigter Rechtsanwalt über
die ihm vom Beschuldigten anvertrauten Mitteilungen oder
über andere Umstände gemacht hat, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht
nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO erstreckt.
Bei dem zu Grunde zu legenden weiten Verständnis
des Begriffs Aufzeichnungen, unter den u. a. Karteien fallen,
sind die Aufzeichnungen nach § 9 GwG beschlagnahmefrei.
Eine Ausnahme von der Beschlagnahmefreiheit tritt allerdings
nach § 97 Abs. 2 S. 3 1. HS. StPO bei einer Tatverstrickung
des Rechtsanwaltes ein. Diese ist z. B. denkbar,
wenn er bei Tatverdacht den Mandanten nicht anzeigt. Keinesfalls
ist es aber so, dass jeder Verstoß gegen das GwG
bereits eine Tatverstrickung begründet, denn eine solche
liegt nur vor, wenn der Rechtsanwalt, was durch Tatsachen
erhärtet sein muss, sich an der Tat als Mittäter, Gehilfe oder
Anstifter beteiligt, oder sie sonst wie begünstigt oder durch
Strafvereitelung fördert 27 . Die Nichtidentifizierung, die der
weitaus häufigste Fall eines Verstoßes gegen das GwG sein
22 BT-Ds. 12/2747, S. 3.
23 Zu den Grenzen der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers bei Berufsausübungsregeln
vgl. grundlegend BVerfGE 7, 377 (403 ff.).
24 Grundlegend zu dem „Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung“
BVerfGE 65, 1.
25 LG Koblenz, NJW 1997, 2613; Zentraler Kreditausschuss der Spitzenverbände
der Kreditwirtschaft (ZKA), Leitfaden zur Bekämpfung der Geldwäsche, Berlin/Brüssel
2001, S. 109.
26 Kleinknecht/Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 45. Aufl., § 95 Rn 1; LG
Bonn, NStZ 1983, 327.
27 Nack in: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 5. Aufl., München
2003, § 97 Rn 35.