(193-256) (2,0 MB) - Anwaltsblatt - Deutscher Anwaltverein

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denen die schon erwähnte Gefahr sehr groß ist, dass ihre
Dienste für das Waschen von Erlösen aus kriminellen Tätigkeiten
missbraucht werden.
Die Parenthese lässt sich im Sinne eines Willens des
Richtliniengebers verstehen, Rechtsanwälte und Notare
auch dann nur partiell (nämlich nur unter den Voraussetzungen
des Art. 2 a Nr. 5 der Richtlinie/§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
GwG) den Geldwäschebestimmungen zu unterwerfen,
wenn sie sich steuerberatend betätigen. Eine Rechtsanwaltskanzlei
wird sich zudem auch deshalb auf diese Privilegierung
der Rechtsanwälte stützen können, wenn sie nach außen
nur als Rechtsanwaltskanzlei oder Sozietät bzw.
Partnerschaft von Rechtsanwälten auftritt und nicht etwa
als „Rechtsanwälte Steuerberater“.
Würde ein Rechtsanwalt hingegen als Wirtschaftsprüfer
bei „betriebswirtschaftlichen Prüfungen“ (§ 2 Abs. 1 WPO)
tätig, dürfte dafür grundsätzlich § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
GwG gelten, da sich in diesem Fall eine entsprechende Privilegierung
wie bei der anwaltlichen Steuerberatung weder
der Richtlinie noch dem GwG entnehmen lässt.
c) Notare
Für Notare gehen die beschriebenen Pflichten nach dem
GwG grundsätzlich abweichenden beurkundungsrechtlichen
Bestimmungen vor. Dies hat die Bundesregierung in ihrer
Gegenäußerung auf die Stellungnahme des Bundesrates zum
Entwurf des Geldwäschebekämpfungsgesetzes klargestellt.
Der Bundesrat hatte eingewandt, dass nach § 26 Abs. 1
Satz 1 der Dienstordnung für Notarinnen und Notare für die
Identitätsfeststellung geringere Anforderungen gelten als
nach dem GwG. Beurkundungsrechtlich müsse der Notar
auch bei Ungewissheit über die Beteiligten die Niederschrift
aufnehmen, wenn ein Beteiligter dies verlange; der Notar
habe nur diesen Sachverhalt nach § 10 Abs. 2 Satz 2 BeurkG
in die Niederschrift aufzunehmen 6 . Die Bundesregierung
hat dem entgegengehalten, dass die Identifikation nach
den (strengeren) Anforderungen des GwG erfolgen müsse,
die Identifizierung aber unverzüglich nachgeholt werden
könne und müsse, wenn die Beurkundung beurkundungsrechtlich
durchzuführen sei. Die unverzügliche Nachholung
sei noch eine Identifizierung „bei“ der Mitwirkung an einem
in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GwG genannten Geschäft 7 .
2. Inhalt und Umfang der Identifizierungspflichten
a) Identifizierungspflicht nur bei „auf Dauer angelegten
Geschäftsbeziehungen“ oder Annahme von Bargeld
und dgl.
Die Identifizierungspflicht ist die Grundpflicht des GwG
und verankert das „Know your customer“-Prinzip, das der
EG-Geldwäscherichtlinie zugrunde liegt 8 . Sofern Rechtsanwälte
und Notare an der Planung und Durchführung der
in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GwG genannten Transaktionen
mitwirken, unterliegen sie den Identifizierungspflichten des
Geldwäschegesetzes – dies jedoch nur unter einer weiteren,
wesentlichen Einschränkung: Die in § 3 Abs. 1 Satz 1
GwG in Bezug genommenen allgemeinen Identifizierungspflichten
für Institute nach § 2 Abs. 1 bis 3 GwG setzen
stets eine „auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehung“ (§2
Abs. 1 Satz 1 GwG) oder die „Annahme von Bargeld,
Wertpapieren im Sinne von § 1 Abs. 1 des Depotgesetzes
oder Edelmetallen im Wert von (ggf. zusammen) 15.000
Euro“ (§ 2 Abs. 2 i.V. m. Abs. 3 GwG) voraus.
Der Fall der Empfangnahme von Geld, Wertpapieren
oder Wertsachen soll im Folgenden weitgehend außer Be-
AnwBl 4/2004
Aufsätze
tracht bleiben – er ist im Rahmen der wirtschaftsanwaltlichen
Beratung von vergleichsweise geringer Bedeutung –;
näher untersucht werden sollen nur die Pflichten bei einer
„auf Dauer angelegten Geschäftsbeziehung“.
Für die betragsunabhängige Identifizierungspflicht
kommt es entscheidend darauf an, was eine „auf Dauer angelegte
Geschäftsbeziehung“ ist. Der Begriff ist weder legaldefiniert
noch liefert die Gesetzesbegründung zum GwG
insoweit für die anwaltliche Tätigkeit Anhaltspunkte. Zwar
hat das Geldwäschebekämpfungsgesetz in § 2 Abs. 1 Satz 2
für Institute festgelegt, dass eine auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehung
„insbesondere bei der Führung eines Kontos
und bei den sonstigen in § 154 Abs. 2 Satz 1 der Abgabenordnung
genannten Geschäften“ besteht. Da eine
Anwaltssozietät in den meisten Fällen weder in diesem
Sinne Mandantenkonten führt noch „Wertsachen verwahrt
oder als Pfand nimmt oder ein Schließfach überlässt“
(§ 154 Abs. 2 Satz 1 AO), kann sich die Auslegung daran
nicht orientieren. Auch die EG-Richtlinie trägt zur Auslegung
nichts bei; weder in ihrer Fassung von 1993 noch in
der Fassung der Änderungsrichtlinie von 2002 nimmt sie
eine Differenzierung nach auf Dauer angelegten und sonstigen
Geschäftsbeziehungen vor.
Vor diesem Hintergrund wurde bereits verschiedentlich
auf die Gefahr aufmerksam gemacht, dass auch ein Einzelmandat
zu einer lang andauernden und damit im Sinne der
Vorschrift „auf Dauer angelegten Geschäftsbeziehung“ werden
könne9 . Auf den Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
GwG kann sich diese Sorge indes nicht stützen. Er stellt generisch
auf den Kauf oder Verkauf von Immobilien oder
Gewerbebetrieben (lit. a) oder die Gründung etc. von Gesellschaften
(lit. d) ab; ob schon die Beratung etwa bei dem
Verkauf einer Einzelimmobilie genügt, kann der Vorschrift
nicht entnommen werden10 .
§ 2 Abs. 1 GwG verlangt, wie gesehen, dass der Mandatsvertrag
eine auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehung
begründen soll. Dieses prospektive Merkmal kann je nach
Gegenstand der Beratung durch ein Einzelmandat erfüllt
werden, eine bei Abschluss des ersten Beratungsvertrages
noch nicht absehbare Reihe von Einzelmandaten oder das
„klassische“ Dauerberatungsmandat11 .
Die Neuregelung krankt daran, dass die identifizierungspflichtigen
Geschäftsbeziehungen nach dem alten GwG und
der Geldwäscherichtlinie 1993 sehr stark auf Kreditinstitute
zugeschnitten waren. Der Begriff der „dauernden Geschäftsbeziehung“
scheint auch aus der finanzgerichtlichen
Judikatur herzurühren: So definierte der Reichsfinanzhof in
einem Gutachten 1928 als „Konto“ das Bankkonto sowie
darüber hinaus den Fall, dass jemand zu einem anderen in
6 BT-Drs. 14/9043, S. 2.
7 BT-Drs. 14/9043, S. 9.
8 BT-Drs. 14/8739, S. 12; Dombek, ZAP 2003, 543 (545).
9 Große-Wilde, MDR 2002, 1288 (1289).
10 Dombek, ZAP 2003, 543 (547 f.), siehe auch Schreiben der Bundessteuerberaterkammer
vom 16.8.2002, http://www.stbka.org/news/download/news235.doc.,
Rundschreiben Nr. 48/2003 der Bundesnotarkammer vom 19.11.2003 (auf
Dauer angelegte Geschäftsbeziehung schon, wenn der Notar Entwurfs-, Beratungs-
oder Vollzugstätigkeiten übernommen hat).
11 Die Abgrenzungsschwierigkeiten sind offensichtlich. So dürfte beispielsweise
der Auftrag eines Mandaten, für ihn ein Testament über sein umfangreiches
und diversifiziertes Privatvermögen zu entwerfen, zunächst als Einzelmandat
zu verstehen sein, das spätestens mit der letztwilligen Verfügung des Mandanten
endet. Es löst keine Pflichten nach dem GwG aus, weil es nicht dem Katalog
des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GwG unterfällt und seinem Wesen nach nicht
auf Dauer angelegt ist. Wie aber, wenn demselben Anwalt bei Mandatserteilung
für den Fall, dass er seine Sache gut macht, avisiert wird, als Testamentsvollstrecker
eingesetzt zu werden und er im Rahmen der Testamentsvollstrekkung
Geschäfte nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a, b, c (ggf. auch lit. d und e)
GwG tätigen soll?