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AnwBl 4/2004 247 Haftpflichtfragen MN 9 Urteile zwischen Mietvertragsparteien über Wohnraummietverhältnisse (Ziff. 7), 9 Unterhaltsurteile (Ziff. 8) und 9 Urteile der Oberlandesgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkeiten (Ziff. 10). In diesen Fällen gibt das Gesetz den Interessen des obsiegenden Gläubigers den Vorzug, weil der Schuldner den Verfahrensausgang entweder selbst zu verantworten hat (z. B. Versäumnisurteil), weil der Gläubiger dringendst auf die Leistung angewiesen ist (z. B. Unterhaltstitel) oder weil das Urteil eine gesteigerte Vermutung der materiellen Richtigkeit in sich trägt (z. B. OLG-Urteil). c) Abwendungsbefugnis des Schuldners Das Gesetz bevorzugt hier schematisch den Gläubiger, aber bekanntlich gibt es keine Regel ohne Ausnahme. Unter bestimmten Umständen hat der Schuldner die Möglichkeit, eine Vollstreckung des Gläubigers ohne Sicherheitsleistung abzuwenden. Dies aber wiederum nur in bestimmten Fällen und nur unter besonderen Voraussetzungen. So gibt es bei den Urteilen nach § 708 Ziff. 1–3 ZPO keine Abwendungsbefugnis, also z. B. beim Versäumnisurteil und beim Anerkenntnisurteil. Die Abwendungsbefugnis kommt also nur bei den Urteilen nach Ziff. 4–11 in Betracht. Die Abwendungsbefugnis ist von Amts wegen im Tenor auszusprechen. Im Detail richtet sich die Abwendungsbefugnis des Schuldners dann nach § 711 ZPO: Der Schuldner kann durch eigene Sicherheitsleistung (oder Hinterlegung) verhindern, dass der Gläubiger gegen ihn ohne Sicherheitsleistung vollstreckt. Es findet dann also keine Vollstreckung durch den Gläubiger statt, das Leistungsinteresse des Gläubigers wird bereits durch die Sicherheitsleistung des Schuldners hinreichend befriedigt. Dies kann allerdings der Gläubiger wieder dadurch unterlaufen, dass er nun entgegen dem Grundprinzip des § 708 ZPO doch eine Sicherheit erbringt, dann darf er nämlich gegen den Schuldner vollstrecken. Kann der Gläubiger die Sicherheit nicht aufbringen, will er aber unbedingt vollstrecken, kann ihm die Verweisung auf § 710 ZPO helfen, danach kann er nämlich unter bestimmten Voraussetzungen dann doch wieder ohne Sicherheitsleistung vollstrecken. Hier ist jeweils ein entsprechender Antrag erforderlich, § 714 ZPO, und zwar vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung. Besteht ein übergeordnetes Interesse des Schuldners dahingehend, dass gegen ihn nicht vollstreckt wird (egal, ob der Gläubiger ohnehin Sicherheit leisten müsste oder nicht), so kommt § 712 ZPO in Betracht. Der Schuldner müsste hier allerdings darlegen können, dass ihm ansonsten ein nicht zu ersetzender Nachteil entstünde. Der Schuldner hat hierfür die volle Beweislast. Und was vielleicht für den Schuldner persönlich noch viel schlimmer ist: er muss seine Vermögensverhältnisse vollständig offen legen. Der praktische Anwendungsbereich dieser Ausnahmeregelung ist eher gering. Jedenfalls wäre auch hier ein Antrag gemäß § 714 ZPO vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erforderlich. d) Beratungsbedarf Dieses kompliziert verschachtelte System kann selbst der Jurist nur schwer verinnerlichen, dem Mandanten ist es sicher kaum nahe zu bringen. Dennoch muss der Anwalt auch hierbei die Interessen des Mandanten wahren. Will der Mandant schon vollstrecken oder vorerst noch nicht? Ist er eventuell auf die Vollstreckung dringend angewiesen? Könnte er im Bedarfsfall eine Sicherheit in der konkreten Höhe überhaupt stellen? Ist eventuell zu befürchten, dass bei längerem Zuwarten beim Schuldner nichts mehr zu erlangen ist? Alle diese Fragen müssen letztlich geklärt werden. Der Mandant von sich aus wird das Thema vermutlich kaum ansprechen. Der Anwalt wird nicht einfach abwarten können, ob der Mandant bezüglich der Vollstreckung auf ihn zukommt. Er muss ihn beraten und ihm seine Möglichkeiten aufzeigen, genauso aber auf die Möglichkeiten des Gegners hinweisen. Der Anwalt muss auch erläutern, wie die Sicherheitsleistung funktioniert. Schließlich kann die Sicherheit nicht nur durch eine Bürgschaft erbracht werden – was sicherlich die bekannteste Variante ist –, es kommt zum Beispiel auch die Hinterlegung bestimmter Wertgegenstände in Betracht. Der Mandant wird die Art und Weise der Sicherheitsleistung in der Regel nach seinen persönlichen Verhältnissen und Möglichkeiten einrichten wollen. Das wird aber nur zufriedenstellend gelingen, wenn dies ohne Zeitdruck möglich ist. Es müssen zielgerichtete Anträge rechtzeitig gestellt werden. Die zeitliche Grenze ist hierbei immer der Schluss der mündlichen Verhandlung. Der Anwalt muss also vorausschauend arbeiten. e) Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung Zur Anordnung einer Sicherheitsleistung kann es also auf verschiedenen Wegen kommen. Das Gericht muss die Höhe und die Art und Weise der Sicherheitsleistung bereits im Tenor angeben. Der Betrag der Sicherheitsleistung ist im Vollstreckungsverfahren (innerhalb der Instanz) nicht abänderbar. Da durch die Sicherheit der Schuldner vor einem Vollstreckungsschaden geschützt werden soll, muss sie möglichst sein vollständiges Interesse abdecken und im Zweifel eher etwas zu hoch als zu gering bemessen sein. In der Gerichtspraxis ist immer häufiger zu beobachten, dass nicht ein absoluter Betrag genannt wird, sondern beispielsweise wird formuliert „in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages“. Hier müsste der Anwalt also rechnen. Über das Sicherungsmittel können im Bedarfsfall Schuldner und Gläubiger eine abweichende Vereinbarung treffen. f) Versehen des Gerichts Fehlt im Urteil ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit, obwohl ein solcher eigentlich erforderlich wäre, so kann nach § 321 ZPO die Ergänzung des Urteils innerhalb der 2-Wochen-Frist nach Absatz 2 beantragt werden, vgl. § 716 ZPO. g) Besondere prozessuale Situationen Ist die Berufungsfrist abgelaufen, ohne dass Berufung eingelegt wurde, so ist da Urteil formal betrachtet rechtskräftig, vgl. § 705 ZPO. Allerdings kann es sein, dass Wiedereinsetzung beantragt wird. Theoretisch wäre das Urteil erster Instanz uneingeschränkt vollstreckbar, der Schuldner jedoch, der mit seinem Wiedereinsetzungsantrag durchdringt, hätte das Nachsehen. Hier gibt § 707 ZPO dem Schuldner die Möglichkeit, einen Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung zu stellen. Sinnvollerweise sollte der Antrag zusammen mit dem Wiedereinsetzungsantrag gestellt werden. Wohlgemerkt: Der Antrag nach § 707 ZPO erfolgt – unter bestimmtem Voraussetzungen – erst, wenn ein Urteil schon vorliegt. Dagegen sind Maßnahmen nach §§ 710,711,712 ZPO nur vor Ergehen eines Urteils zu beantragen, da der Ausspruch der entsprechenden Anordnung ja bereits in dem Urteil erfolgt.
248 MN Ähnlich wie bei der Wiedereinsetzung ist die Interessenlage auch beim Einspruch gegen ein Versäumnisurteil. § 719 Abs. 1 ZPO verweist auf § 707 ZPO. § 719 Abs. 1 S. 2 ZPO stellt hier eigene Voraussetzungen für einen Vollstreckungsschutz zugunsten des Schuldners auf: entweder ist das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen oder der Schuldner macht glaubhaft, dass seine Säumnis unverschuldet war. Diese Voraussetzungen sind eine wesentlich niedrigere Hürde als die des § 707 ZPO. Deshalb ist strittig, ob die Tatbestandsmerkmale des § 707 ZPO in diesem Fall kumulativ gegeben sein müssen (vgl. dazu Karst MDR 03, 1391). Das OLG Stuttgart hat mit Beschluss vom 21.10.2002 entschieden, dass die Voraussetzungen des § 707 ZPO nicht zusätzlich vorliegen müssen (NJW-RR 03, 713). Die Frage der vorläufigen Vollstreckbarkeit stellt sich am häufigsten in der ersten Instanz. In rund der Hälfte aller Verfahren wird Berufung eingelegt. Es liegt also absehbar kein rechtskräftiges Urteil vor. Auch in der zweiten Instanz kann sich wiederum die Frage der vorläufigen Vollstreckbarkeit neu stellen, falls noch nicht aufgrund des erstinstanzlichen Urteils vollstreckt wurde. Es wird leicht übersehen, dass es hier keinen Automatismus gibt. Auf die Vollstreckung gerichtete Anträge sind in der zweiten Instanz erneut zu stellen. Wurde das übersehen, könnte man meinen, sich nach Ergehen des zweitinstanzlichen Urteils in der Revisionsinstanz noch über § 719 Abs. 2 ZPO (einstweilige Einstellung der Vollstreckung bei nicht zu ersetzendem Nachteil) retten zu können. Hier geht die Rechtsprechung jedoch davon aus, dass sich der Schuldner auf einen nicht zu ersetzenden Nachteil nur berufen darf, wenn er Vollstreckungsschutz schon in der Berufungsinstanz beantragt hatte (BGH NJW-RR 02, 1650; BGH NJW-RR 02, 573). Ähnlich ergeht es dem Gläubiger. Auch er darf Versäumnisse aus der Vorinstanz nicht heilen, da schließlich § 714 ZPO mit der zeitlichen Grenze keine unzumutbare Hürde darstellt (so OLG Karlsruhe NJW-RR 89, 1470). Fazit: Da es bei derartigen Versäumnissen keine Heilung gibt, trifft der Vorwurf letztlich den Anwalt. 4.Vollstreckungsschäden Ein vorläufig vollstreckbares Urteil ist eben gerade deshalb nur vorläufig vollstreckbar, weil es nicht rechtskräftig ist und potentiell aufgrund eines Rechtsmittels geändert werden könnte. Daraus resultiert das Schutzbedürfnis des Schuldners vor irreversiblen Maßnahmen. Andererseits muss sich der Gläubiger darüber im Klaren sein, dass er die vorläufige Vollstreckung letztlich auf eigene Gefahr betreibt und dass sich aus diesem zeitlich vorgezogenen Dürfen auch nachteilige Konsequenzen für ihn ergeben können. So nämlich die Schadenersatzpflicht gemäß § 717 Abs. 2 ZPO. Diese ergibt sich zugunsten des vormaligen Schuldners (der vielleicht aufgrund des abändernden Urteils gar kein Schuldner mehr ist) für den Gläubiger dann, wenn aus der betriebenen vorläufigen Vollstreckung dem Schuldner ein Schaden erwachsen ist oder er zur Abwendung der Vollstreckung Aufwendungen getätigt hat, die er gern ersetzt haben möchte. Diese Schadenersatzpflicht trifft den Gläubiger, der eigentlich nur von einem ihm gesetzlich bzw. gerichtlich zugestandenen Recht Gebrauch gemacht hat, vollkommen verschuldensunabhängig. Letztlich muss er für sein Vertrauen in die Richtigkeit der ursprünglichen gerichtlichen Entscheidung büßen. Eine Konsequenz, die den juristischen Laien sicher überrascht. Umso wichtiger er- scheint es, dass der Anwalt den Mandanten, bevor dieser eine vorläufige Vollstreckung betreibt, auf diese mögliche Gefahr deutlich hinweist. Dass beispielsweise die erstinstanzliche Entscheidung für richtig befunden wird bzw. die Erfolgsaussichten des Schuldners in der Berufungsinstanz gering eingeschätzt werden, gibt nur eine trügerische Sicherheit. Grundsätzlich immer sollte die Möglichkeit in Betracht gezogen werden, dass die zweite Instanz doch entgegen der eigenen Auffassung des Anwalts entscheidet, egal wie gut die Beweislage ist oder wie simpel die rechtliche Problematik. Ob ein Schadenersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO gegeben ist, weiß man erst, wenn das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen ist. Dennoch empfiehlt es sich, einen Vollstreckungsschaden möglichst frühzeitig geltend zu machen, nämlich noch in dem laufenden Verfahren. Dies aus dem Grund, dass nach gesetzlicher Fiktion bei diesem Vorgehen der Schadenersatzanspruch rückwirkend zum Zeitpunkt der Leistung rechtshängig wird mit der Folge, dass auch Zinsen schon ab dem zurückliegenden Zeitpunkt laufen. Theoretisch ist hinsichtlich des Schadenersatzanspruchs auch eine separate Klage nach Abschluss des ursprünglichen Verfahrens möglich, hier gibt es allerdings den Vorteil der Rückwirkung nicht, was sich bei größeren Beträgen bezüglich der Zinsen für den Mandanten durchaus spürbar auswirken kann. Ausgeschlossen ist der Schadenersatzanspruch in dieser Form jedoch bei der vorläufigen Vollstreckung eines OLG-Urteils in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit im Sinne von § 708 Ziff. 10 ZPO, vgl. § 717 Abs. 3 ZPO. In die Richtigkeit eines OLG-Urteils soll der vollstreckende Gläubiger nun denn doch vertrauen können. Hier hat der Schuldner nur einen Bereicherungsanspruch. 5. Exkurs: Anwaltshaftung beim Versäumnisurteil AnwBl 4/2004 Haftpflichtfragen Das Versäumnisurteil ist – wie oben dargestellt – immer ohne Sicherheit des Gläubigers vollstreckbar, § 708 Ziff. 2 ZPO Eine Abwendungsbefugnis des Schuldners nach § 711 ZPO gibt es hier nicht. Der Schuldner kann sich aber nach § 712 ZPO wehren, hier muss er eine eigene Sicherheit erbringen. Versetzt man sich nun in die Lage des anwaltlich vertretenen Schuldners, dessen Anwalt durch einen Fehler ein Versäumnisurteil ergehen lässt, so trifft den Schuldner- Mandanten dieses – für den Gläubiger vorläufig vollstreckbare – Urteil wie ein Keulenschlag. Darauf, plötzlich eine Sicherheit leisten zu müssen, war er natürlich nicht vorbereitet. Vielfach wird in dieser Situation verlangt, der Anwalt, ggf. seine Berufshaftpflichtversicherung, müsse die Sicherheit – in der Regel eine Bürgschaft – stellen. Dem ist allerdings im Ergebnis nicht so. Die Sicherheit hat lediglich eine vorübergehende Sicherungsfunktion. Wird das Versäumnisurteil aufgehoben, entspricht das genau der Argumentation des Schuldner-Mandanten, der Anspruch gegen ihn bestehe gar nicht. Die Sicherheit ist bei dieser Konstellation vom Gläubiger an den Schuldner zurück zu gewähren, dieser steht sich dann wirtschaftlich kaum schlechter, als wenn ein Versäumnisurteil nie ergangen wäre. Ein Schaden des Mandanten bleibt nur in der Höhe der Kosten für die Beschaffung der Sicherheit. Diese, aber nur diese fallen in der Tat unter das Stichwort Anwaltshaftung. Wird das Versäumnisurteil dagegen durch streitiges Urteil bestätigt, so hat der Mandant gar keinen Schaden im rechtlichen Sinne das Versäumnisurteil entsprach sowieso der materiellen Rechtslage. Wo aber kein Schaden ist, da besteht natürlich auch kein Schadenersatzanspruch gegen den Anwalt.
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