(193-256) (2,0 MB) - Anwaltsblatt - Deutscher Anwaltverein

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folgshonorar) führen hingegen nicht zur Gewerbsmäßigkeit11
;
9 Beschäftigung einer Vielzahl von angestellten Anwälten,
sodass der Berufsträger nicht mehr leitend und eigenverantwortlich
tätig ist12 . Beispiel: Rechtsanwalt A hat in
seiner Einzelpraxis zehn angestellte Rechtsanwälte und
fünf Referendare beschäftigt, die weitestgehend selbstständig
arbeiten. A beschränkt sich auf die Akquise und
die Betreuung einiger weniger Großmandate;
9 die rein kapitalmäßige Beteiligung an einer Sozietät13 .
Beispiel: wie eben, nur ist A auch noch an anderen Sozietäten
beteiligt. Ist er dort nicht zumindest teilweise aktiv
tätig, erzielen auch diese Gesellschaften gewerbliche
Einkünfte. Die Gewerblichkeit droht u. E. nicht, wenn A
seine Tätigkeit auf interne Geschäftsführungsmaßnahmen
beschränkt;
9 Beteiligung eines Berufsfremden an einer Sozietät14 ; die
interprofessionelle Zusammenarbeit von Freiberuflern ist
gewerbesteuerrechtlich unschädlich, selbst wenn sie standeswidrig
ist15 ;
9 die letzte richterliche Ausweitung der Gewerblichkeit bei
Rechtsanwälten betrifft deren Tätigkeit als Insolvenzverwalter.
Der BFH hat in seiner Entscheidung vom
12.12.200116 die gesamte Tätigkeit einer Rechtsanwalts-
GbR, die überwiegend Gesamtvollstreckung betrieben
hat, der Gewerbesteuer unterworfen17 .
Aufgrund dieser Entscheidung und der vom BFH verwendeten
Argumentation wird zum Teil befürchtet, dass
sich die Gewerblichkeit auf weitere Tätigkeitsbereiche der
Rechtsanwälte ausdehnt. Ernst zu nehmen sind diese Überlegungen
in allen Fällen, in denen der Rechtsanwalt vermögensverwaltend
tätig wird (z. B. als Testamentsvollstrecker,
Treuhänder, Vormund, Pfleger). Bindet der Rechtsanwalt
hierbei mehr als einen qualifizierten Mitarbeiter ein, besteht
ein hohes Risiko der Gewerblichkeit.
Gefährdet sollen auch die Bereiche sein, die nicht mehr
dem Rechtsanwalt vorbehalten sind (z. B. M & A, Strafverteidigung,
Vertretung vor dem Arbeitsgericht, Schiedsverfahren)
18 . Die Finanzverwaltung will diesen Teilbereich bisher
zu Recht nicht aufgreifen, da es sich hierbei trotz der
teilweisen Öffnung für Dritte um typische – freiberufliche
– Anwaltstätigkeiten handelt.
Häufig stellt sich die Frage, wie es sich auswirkt, wenn
man gelegentlich gewerbesteuerschädliche Tätigkeiten
ausübt (sog. gemischte Tätigkeit). Bei einer Einzelpraxis
lässt sich der Schaden leicht begrenzen, da freiberufliche
und gewerbliche Einkünfte getrennt ermittelt und besteuert
werden19 . So infiziert z. B die gelegentliche Vermittlung
von Vermögensanlagen i. d. R. nicht die sonstigen Einkünfte
aus der Rechtsanwaltspraxis.
Sehr viel gefährlicher ist die teilweise gewerbliche Tätigkeit
innerhalb der Sozietät. Ist einer der Partner auch nur
teilweise gewerblich tätig, wird die gesamte Tätigkeit der
Gesellschaft gewerblich (sog. Abfärbewirkung nach § 15
Abs. 3 Nr. 1 EStG). Eine Trennung wie bei der Einzelpraxis
ist nicht möglich. Allein bei äußerst geringfügiger gewerblicher
Tätigkeit sieht der BFH von der Abfärbung ab20 . Beispiel:
In einer Sozietät mit 15 Partnern ist ein Partner
schwerpunktmäßig als Insolvenzverwalter tätig. Hierbei
setzt er fünf qualifizierte Angestellte ein. Sein Anteil am
Gesamtumsatz beträgt 10 %. Nach Ansicht des BFH wären
die gesamten Einkünfte der Gesellschaft gewerblich, auch
AnwBl 4/2004
Mitteilungen
wenn die anderen Partner sich auf die klassische Anwaltstätigkeit
beschränken.
Rechtsfolge: Gewerbesteuerpflicht
Primäre Rechtsfolge der Gewerblichkeit ist die Gewerbesteuerpflicht
der Einkünfte nach § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG
i. V. m. § 15 EStG. Der Gewerbesteuermessbescheid wird
vom Finanzamt erlassen (§§ 14 ff. GewStG). Die Gemeinde
setzt auf Grund ihrer individuellen Hebesatzautonomie die
Gewerbesteuer fest (§§ 16 ff. GewStG). Die Gewerbesteuer
ist abzugsfähige Betriebsausgabe.
Für Veranlagungsjahre ab 2001 ist eine weitere Entlastung
eingetreten. Als Neuerung der am 1.1.2001 wirksam
gewordenen Unternehmenssteuerreform sieht § 35 Abs. 1
EStG eine pauschalierte Anrechnung der Gewerbesteuer
auf die Einkommensteuer vor. Abhängig vom jeweiligen
Hebesatz der Gemeinde und unter der Voraussetzung, dass
ein entsprechendes Einkommensteuerpotenzial zur Verfügung
steht, kann eine Neutralisierung der Gewerbesteuerlast
erfolgen. Eine Neutralisierung tritt bei einem Hebesatz
von 360 von Hundert und einem Höchststeuersatz von
48,5 % annähernd ein. Bei einem Steuersatz von 42 % ist
die Gewerbesteuer bei einem Hebesatz von 310,5 % neutralisiert.
Bei höheren Hebesätzen verbleibt eine effektive
Steuerbelastung. Bei niedrigeren Gewerbesteuerhebesätzen
führt die Anrechnung zu einer Überkompensierung und damit
zu einem steuerlich positiven Effekt.
Allerdings birgt die Anrechnung gem. § 35 EStG auch
Probleme. Die Gewerbesteuer ist i. d. R. quartalsweise im
Voraus zu entrichten. Die Anrechnung nach § 35 EStG
erfolgt zeitlich versetzt erst bei der späteren Einkommensteuerveranlagung.
Hier entstehen Liquiditäts- und Zinsnachteile.
Zudem ist bei Sozietäten Schuldner der Gewerbesteuer
die Gesellschaft, anrechnungsberechtigt der
einzelne Gesellschafter. Da sich die Verteilung des anrechenbaren
Betrags gem. § 35 EStG nach dem allgemeinen
Gewinnverteilungsschlüssel richtet und dabei Sondervergütungen
und Gewinnvorabs unberücksichtigt bleiben 21 ,
kann es zu einer ungerechten Verteilung der Gewerbesteuerlast
und der Begünstigung durch die Anrechnung kommen
22 .
Beispiel: Zehn Rechtsanwälte haben sich zu einer Sozietät
zusammengeschlossen. Alle Partner sind zu je 1/10 am
Gewinn beteiligt, die beiden geschäftsführenden Seniorpartner
erhalten einen Gewinnvorab i. H. v. jeweils 15 %
des Gewinns. Ein Partner ist überwiegend als Insolvenzverwalter
tätig. Wird die Sozietät dadurch gewerblich, erhalten die
11 Vgl. Wacker, in:Schmidt, aaO, § 18 Rz. 101.
12 Vgl. dazu Wacker, in: Schmidt, EStG, 22. Aufl. 2003, § 18 Rz. 25, m. w. N; speziell
für die Rechtsanwälte Streck, NJW 1991, 2252, 2254.
13 FG Saarland 1 K 227/98 vom 3.8.1998, EFG 1998, 1583, vgl. dazu auch
Kamps/Alvermann, NJW 2001, 2121, 2127 f.
14 BFH IV R 48/99 vom 23.11.2000, BStBl. 2001 II, 241 (Zusammenschluss eines
Arztes mit einem Diplom-Dokumentar).
15 Wacker in: Schmidt, aaO, Rz. 43.
16 XI R 56/00, BStBl. 2002 II, 202.
17 Vgl. dazu Frystatzki, EStB 2003, 102; Korn, KÖSDI 2003, 13605, 13610; Olbing/Kamps,
AnwBl. 2002, 168.
18 Vgl. dazu Frystatzki, EStG 2003, 106, 108, m. w. N.
19 Vgl. dazu Wacker in: Schmidt, aaO, § 18 Rz. 50 m. w. N.
20 So waren nach BFH XI R 12/98 vom 11.8.1999, BStBl. 2000 II, 229, ein gewerblicher
Anteil i. H. v. 1,25 % unschädlich; vgl. dazu auch Wacker in
Schmidt, aaO, § 18 Rz. 44.
21 Vgl. dazu Tz. 18 ff. des BMF-Schreibens IV A 5 – S 2296 a – 16/02 vom
15.5.2002, DB 2002, 1077.
22 Korn, KÖSDI 2002, 13196.