68 -En conclusión, <strong>para</strong> un supuesto nuevo orden constitucional debe al menos contarse con un catastro similaral que se tuvo 40 años atrás al evaluar la Carta de 1925. Es eso lo que hoy escasea en <strong>el</strong> diálogo académico. Sihoy queremos modificar severamente nuestra Ley Fundamental, o derechamente reemplazarla por otra, esfundamental hacer un diagnóstico técnico sobre lo que queremos resolver y dónde está la solución.2. La jurisprudencia d<strong>el</strong> Tribunal <strong>Constitucional</strong> como indicador de las eventuales trabas yobstáculos de la ConstituciónHay varias opciones <strong>para</strong> responder la problemática planteada. Nosotros hemos tomado <strong>el</strong> camino de revisarla jurisprudencia d<strong>el</strong> Tribunal <strong>Constitucional</strong>, en especial tratándose d<strong>el</strong> control preventivo eventual. Enestas sentencias deberían notarse las supuestas trabas y obstáculos de la Constitución, en nombre de la cualse habría producido la detención d<strong>el</strong> flujo de leyes que intentan expandir la acción d<strong>el</strong> Estado en distintosaspectos de la sociedad.La <strong>el</strong>ección de este indicador requiere cierta explicación, pues algunos sostienen que <strong>el</strong> principal mecanismo“neoliberal” de la Constitución es la s<strong>el</strong>ección que establece <strong>el</strong> artículo 20 de los derechos susceptibles de serreclamados mediante <strong>el</strong> recurso de protección. Para los críticos de la Carta de 1980, dicho precepto divide losderechos constitucionales en primera y segunda categoría, rev<strong>el</strong>ando aquí un supuesto menoscabo de losderechos sociales.Sin embargo, ese razonamiento es muy parcial, y la conclusión exagerada, porque obvia una realidadevidente. Los críticos no se percatan que si legislador desea ampliar la cobertura social, por ejemplo unaley ofrece prestaciones sociales, profundizando los derechos de los ciudadanos, como por ejemplo lo hizo <strong>el</strong>conocido “Plan Auge” hace algunos años en materia de salud, por regla general va a poder hacerlo. Una leycomún perfectamente puede favorecer a los ciudadanos, dotándolos de crecientes beneficios sociales. Enestos casos, ¿alguien podría controvertir que esa prestación se va cumplir?, ¿alguien podría sostener que esapersona va a tener problemas en los Tribunales, solo porque <strong>el</strong> artículo 20 tiene una clasificación <strong>para</strong> efectosd<strong>el</strong> recurso de protección? Cuando la ley ha ordenado algo, esa prestación se cumple, los Tribunales acogenlos reclamos y la Contraloría se pronuncia debidamente.En consecuencia, <strong>el</strong> índice que habría que atender, <strong>para</strong> emitir un juicio sobre los derechos sociales en laConstitución de 1980, es si alguna ley o proyecto de ley han caído descabezados por <strong>el</strong> Tribunal <strong>Constitucional</strong>,al considerarlos contrarios a una Constitución –que tendría un supuesto s<strong>el</strong>lo neoliberal– y que impediría laexpansión d<strong>el</strong> Estado social. Por esto, que <strong>el</strong> indicador a revisar son las sentencias de este Tribunal. Hemoss<strong>el</strong>eccionado seis temas en materia de derechos sociales que rev<strong>el</strong>an cómo está este balance.3. El principio de subsidiariedadVamos al primero –<strong>para</strong> nosotros más libertario y fundamental– y <strong>para</strong> algunos <strong>el</strong> más polémico de losprincipios constitucionales: <strong>el</strong> principio de subsidiariedad. Para algunos críticos extremos, este sería<strong>el</strong> responsable de transformar a Chile en un país individualista, y que ha impedido al Estado resolver losproblemas más impostergables de la sociedad.La primera sorpresa aparece en torno a las sentencias d<strong>el</strong> Tribunal <strong>Constitucional</strong> que se refieren, connombre y ap<strong>el</strong>lido, a este principio de subsidiariedad. En las décadas de funcionamiento d<strong>el</strong> Tribunalapenas encontramos cuatro sentencias que revisando proyectos de ley en control preventivo facultativo, noobligatorio, invocan expresamente este principio:--Ley de Prensa (Rol Nº 226/1995)--Liceo Experimental Manu<strong>el</strong> de Salas (Rol Nº 352/2002)--People Meter I (Rol Nº 2358/2012)--People Meter II (Rol Nº 2509/2013)
- 69Sin embargo, en tres de estos casos (Ley de Prensa, People Meter I y II), si bien se alude al principio deautonomía social d<strong>el</strong> Artículo 1° inciso 3° CPR, y hacen gala d<strong>el</strong> principio de subsidiariedad, en realidad tratanprimariamente problemáticas de libre expresión. Con o sin principio de subsidiariedad –en mi opinión–probablemente se hubiera llegado a la misma conclusión que llegó <strong>el</strong> Tribunal, en razón de la libertad <strong>para</strong>emitir opinión e informar.Así, tenemos solo un caso que se refiera efectivamente al principio de subsidiariedad: <strong>el</strong> Liceo ExperimentalManu<strong>el</strong> de Salas (2002). Es <strong>el</strong> más bonito de estos fallos, pues exhibe varios considerandos describiendocon mucha pulcritud lo que es <strong>el</strong> principio de subsidiariedad. Pero resultó que terminó por desestimar <strong>el</strong>requerimiento, es decir, se rechazó <strong>el</strong> planteamiento de la Universidad Metropolitana de Ciencias de laEducación (UMCE) que pedía, en virtud de la autonomía universitaria, que <strong>el</strong> Liceo Manu<strong>el</strong> de Salas no fueratrasladado por una ley a la Universidad de Chile.En conclusión, <strong>el</strong> balance d<strong>el</strong> principio de subsidiariedad es prácticamente inexistente en lo que estamosindagando. Es muy discutible sostener que la filosofía de la Constitución, por la cual los particulares tienenprimacía en todas las actividades que no son ind<strong>el</strong>egables d<strong>el</strong> Estado, ha efectivamente producido problemasen <strong>el</strong> flujo legislativo bajo la Carta de 1980. Los casos que brevemente hemos reseñado refuerzan la tesis queen este punto caben muchos matices y muchas posibilidades. Por ejemplo, este año (2014), <strong>el</strong> proyecto de leyde AFP Estatal se ha enviado al Congreso y está fundado en determinadas razones que <strong>el</strong> legislador deberácalificar; si <strong>el</strong> Congreso estima que son justificadas, podría perfectamente ser aprobado y dar a luz la primeraempresa estatal creada bajo la actual Constitución (sin perjuicio de algunas objeciones que mantenemos en <strong>el</strong>proyecto, que colisionan con preceptos que impiden la contratación entre órganos d<strong>el</strong> Estado).Otra situación r<strong>el</strong>acionada es <strong>el</strong> proyecto de expansión d<strong>el</strong> giro empresarial de ENAP, <strong>el</strong> cual se acabade enviar al Congreso. Esto es parte d<strong>el</strong> juego que la Carta Fundamental permite, pues no está prohibido <strong>el</strong>Estado empresario; solo se le coloca en un plano de excepcionalidad, de supletoriedad. Lo que ocurre es quenunca –hasta hoy– se había enviado un proyecto de ley <strong>para</strong> expandir <strong>el</strong> Estado empresario. Recién ahoraestán llegando estos proyectos al Congreso y, sin embargo, algunos culpan desprolijamente a la Constitucióny su principio de subsidiariedad por esta realidad que les ajena.4. PropiedadHay un segundo gran tema entre los opositores a la Carta de 1980, y es criticar que con la Constitución actual sehabría propietarizado en exceso <strong>el</strong> ambiente jurídico. Esta afirmación causa mucha sorpresa, porque resultaque la Constitución d<strong>el</strong> 80 en materia de propiedad ratificó la función social de este derecho, que entró ennuestro texto supremo recién en 1967. Este <strong>el</strong>emento de balance –la función social– no provenía de la grantradición constitucional de la Constitución de 1925, a la que algunos acuden como fuente nutricional <strong>para</strong>la nueva carta, sino que aparece en 1967 con la reforma constitucional respectiva, y se mantuvo en nuestraCarta actual. Si bien en la Comisión Ortúzar se cambiaron algunos conceptos en la materia –pues estimaronlos comisionados que cabía reducir las causales (Nación, en lugar de Estado, por ejemplo)– la función socialde la propiedad se mantuvo sólida en <strong>el</strong> texto. El programa constitucional de la Nueva Mayoría presenta a lafunción social casi como una novedad <strong>para</strong> la nueva Constitución, y resulta que está allí, sólida en <strong>el</strong> artículo19 Nro. 24 y anteriormente en <strong>el</strong> artículo 10 Nro. 10, desde <strong>el</strong> año 1967.Así, nunca se ha estimado que la propiedad carece de límites y que no deba armonizarse con <strong>el</strong> biencomún. Lo que sí hizo la Carta de 1980 fue mejorar las garantías de la expropiación, lo que era un clamorjurídico. Se resolvió con normas bastantes obvias y sencillas, sin que se haya producido ningún conflicto.Así, hoy no hay conflicto en torno a la expropiación entre <strong>el</strong> Estado y las personas, mientras que la funciónsocial sigue en <strong>el</strong> texto.En cuanto a las sentencias d<strong>el</strong> Tribunal <strong>Constitucional</strong> –en control preventivo de proyectos de ley–r<strong>el</strong>ativas a la propiedad, tenemos que la gran mayoría de las 8 o 10 que existen (no hay más) recaen enmateria de reserva legal. Es decir, son discusiones acerca de si <strong>el</strong> Presidente de la República a través deun decreto puede o no establecer o imponer limitaciones al derecho. Los fallos han resu<strong>el</strong>to en uno u otro
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