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CEPAL – Colección Documentos de proyectos
Acuerdos internacionales de inversión, sustentabilidad de inversiones …
expropiaciones. Los países exportadores de capital han tomado nota de la jurisprudencia arbitral y han
ido adaptando sus tratados modelos. Lo mismo no ha sucedido con los países importadores a pesar de ser
quienes más han sido demandados.
En la segunda parte destaco la importancia que tiene la selección de los paneles arbitrales en el
sistema normativo compuesto por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio CIADI) más los tratados bilaterales de inversión
(TBI). Bajo el Convenio CIADI, a diferencia de otros conjuntos normativos, el panel arbitral tiene rasgos
de infalibilidad papal. Por lo tanto, el resultado del arbitraje es mucho más “panel-dependiente” que en
otros subsistemas de arbitraje.
A. La preparación del contenido normativo del tratado
1. La cláusula de protección de los intereses esenciales
Una de las defensas centrales de la Argentina en buen número de arbitrajes fue invocar la cláusula que
permite proteger los intereses esenciales de seguridad bajo el TBI con los EE.UU. Al Estado que la
invoca, esta cláusula le permite justificar una conducta que en principio atentaría contra las distintas
protecciones que el mismo tratado brinda.
Tanto en el caso de LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. y LG&E International Inc.
(Caso CIADI N o ARB/02/1) como en el Continental Casualty Company (Caso CIADI N o ARB/03/9), la
Argentina invocó satisfactoriamente la cláusula que permite proteger los intereses esenciales de
seguridad contenida en el Articulo XI de su TBI con los EE.UU. En el primer caso, el tribunal consideró
que la situación socio-institucional y económica justificaron la invocación de la cláusula en los
siguientes términos: “Este Tribunal rechaza la interpretación según la cual el Artículo XI sólo es
aplicable a circunstancias relacionadas con la acción militar o la guerra. Ciertamente, las condiciones
vividas en la Argentina desde diciembre de 2001 exigían una acción inmediata y decisiva, para restaurar
el orden civil y detener la caída de la economía. Concluir que una profunda crisis económica no
constituye un interés esencial de seguridad, sería minimizar el caos que la economía puede causar en las
vidas de una población entera y en la capacidad de dirección del Gobierno. Cuando las bases económicas
de un Estado se encuentran sitiadas, la severidad del problema puede compararse con la de una invasión
militar” (LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. y LG&E International Inc. contra Argentina).
A su vez, en el segundo de los casos citados, el tribunal también hizo lugar a la defensa de la
Argentina bajo el Artículo XI del TBI con los EE.UU.: “A la luz del análisis que hemos llevado arriba,
creemos que éste fue el caso. En términos generales, dentro de la situación económica y financiera de la
Argentina hacia fines de 2001, las Medidas en cuestión (el Corralito, el Corralón, la pesificación, la
cesación de pagos y la subsecuente restructuración de aquellos instrumentos involucrados aquí) fueron
inevitables o ineludibles, en parte indispensables y, en cualquier caso relevantes o decisivas en orden a
reaccionar positivamente contra la crisis, prevenir el completo derrumbe del sistema financiero, la
implosión de la economía y la creciente amenaza contra la fábrica de la sociedad argentina y, en forma
general, para superar la crisis. A la vista del Tribunal, hubo indudablemente una … genuina relación de
fines y medios” (Continental Casualty Company contra Argentina).
Lamentablemente los negociadores argentinos de los TBI durante los comienzos de los años
noventa no incluyeron, o no lograron incluir, esta cláusula en los tratados suscriptos con Gran Bretaña,
Francia y España, por ejemplo. Si bien es cierto que en los casos CMS Gas Transmission Company,
Enron Creditors Recovery Corporation (antes Enron Corporation) y Ponderosa Assets (Caso CIADI
N o ARB/01/3) y Camuzzi International (Caso CIADI N o ARB/03/7) 6 , el tribunal descartó la aplicación
de la cláusula de protección de los intereses esenciales de seguridad, su ausencia lisa y llana en los otros
6
Es cierto, sin embargo, que en estos tres casos el tribunal estuvo inclinado a solicitar evidencia sobre si la Argentina,
al momento de la negociación con los EE.UU. del TBI, mantenía la interpretación sostenida en el arbitraje. Sobre la
cuestión no pudieron obtenerse buenos registros.
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