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CEPAL – Colección Documentos de proyectos
Acuerdos internacionales de inversión, sustentabilidad de inversiones …
a) Trato justo y equitativo
En Técnicas Medioambientales (TECMED) contra México (Caso CIADI N o ARB(AF)/00/2),
una empresa española demandó a México por la no renovación de un permiso para operar un
confinamiento. La empresa acusó la violación de varias disposiciones del APPI entre España y
México, entre ellas, la obligación de otorgar al inversionista un trato justo y equitativo. La demandada
se defendió invocando razones medio ambientales y de salud pública para el cierre del confinamiento
y las presiones de la comunidad preocupada de las infracciones de la operadora del vertedero.
El tribunal arbitral decidió que había existido expropiación y violación del estándar del trato
justo y equitativo. En particular, el tribunal subraya que la razón de fondo para cerrar el confinamiento
eran políticas: el Estado quiso dar una respuesta a la oposición social: “Es por consiguiente, necesario
estimar, desde la óptica del artículo 5(1) del acuerdo y del derecho internacional, hasta qué punto tales
circunstancias políticas —que en opinión del Tribunal Arbitral, sobre la base de la prueba producida,
no parecen ir más allá que las suscitadas por la oposición social— subyacen la Resolución a los
efectos de evaluar en qué medida ésta guarda proporcionalidad con tales y las restantes circunstancias
que conducen a ésta y con la neutralización del valor económico o comercial de la inversión de la
Demandante derivada de la Resolución”.
Luego el tribunal señala que al analizar la proporcionalidad de la medida adoptada por el
Estado se tomarán en cuenta los factores indicados, sin embargo, al explicar la violación cometida al
estándar del trato justo y equitativo no se aprecia un análisis que haya sopesado todos los factores
relevantes: “El Tribunal Arbitral considera que esta disposición del Acuerdo, a la luz de los
imperativos de buena fe requeridos por el derecho internacional, exige de las Partes Contratantes del
Acuerdo brindar un tratamiento a la inversión extranjera que no desvirtúe las expectativas básicas en
razón de las cuales el inversor extranjero decidió realizar su inversión. Como parte de tales
expectativas, aquél cuenta con que el Estado receptor de la inversión se conducirá de manera
coherente, desprovista de ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero, de
manera que éste pueda conocer de manera anticipada, para planificar sus actividades y ajustar su
conducta, no sólo las normas o reglamentaciones que regirán tales actividades, sino también las
políticas perseguidas por tal normativa y las prácticas o directivas administrativas que les son
relevantes. Un accionar del Estado ajustado a tales criterios es, pues, esperable, tanto en relación con
las pautas de conducta, directivas o requerimientos impartidos, o de las resoluciones dictadas de
conformidad con las mismas, cuanto con las razones y finalidades que las subyacen. El inversor
extranjero también espera que el Estado receptor actuará de manera no contradictoria; es decir, entre
otras cosas, sin revertir de manera arbitraria decisiones o aprobaciones anteriores o preexistentes
emanadas del Estado en las que el inversor confió y basó la asunción de sus compromisos y la
planificación y puesta en marcha de su operación económica y comercial. El inversor igualmente
confía que el Estado utilizará los instrumentos legales que rigen la actuación del inversor o la
inversión de conformidad con la función típicamente previsible de tales instrumentos, y en todo caso
nunca para privar al inversor de su inversión sin compensación. En realidad, la no observancia por el
Estado receptor de la inversión de las pautas apuntadas en su conducta relativa al inversor extranjero o
sus inversiones perjudica la posibilidad de éste, tanto de apreciar el nivel de trato y protección
realmente brindado por el Estado receptor, como de determinar hasta que punto dicho Estado observa
un comportamiento acorde con la garantía de trato justo y equitativo”.
Se puede apreciar que en esta definición de lo qué debe entenderse por trato justo y equitativo
no existe mención alguna de un intento real de pesar los intereses del Estado ni su obligación de
escuchar las opiniones de la ciudadanía. Este caso es un buen ejemplo de la aplicación de un análisis
que se basa solamente en los efectos que una medida tiene sobre el inversionista.
Respecto de la obligación de conducirse en forma transparente es interesante mencionar el
caso MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile contra Chile (Caso CIADI N o ARB/01/7) en el que la
demandante se vio impedida de realizar su proyecto de construcción de una ciudad satélite en las
cercanías de Santiago, ya que la autoridad competente no modificó la zonificación del terreno, que
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