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CEPAL – Colección Documentos de proyectos
Acuerdos internacionales de inversión, sustentabilidad de inversiones …
Irán-EE.UU., que debieron enfrentarse masivamente con el problema. Ello sirve también para evaluar el
avance (o no) de la jurisprudencia arbitral sobre el punto.
Sostendré que la expropiación es un instituto que sólo puede pensarse desde la justicia
distributiva, que por lo tanto su corazón está preocupado con la reasignación de derechos de propiedad
(examen que denomino test distributivo), que la interferencia redistributiva debe ser sobre los derechos
de propiedad del inversor (test de la extensión de los derechos) 8 , no efímera ni temporaria (test de la
interferencia permanente), grave (test de la afectación substancial) y típica (no pueden concebirse como
reclamos meramente contractuales). Agrego como una nota esencial que, en las expropiaciones
progresivas o regulatorias, la intención del Estado receptor (a diferencia de las expropiaciones directas)
es sumamente relevante.
a) El test redistributivo: el corazón de la expropiación
De acuerdo a Ackerman (1977), el problema de la protección de la propiedad privada surge en
el punto en que la economía capitalista colisiona con el Estado activista. Como la Argentina señaló en la
primera contestación de demanda, ello implicaba concebir al estándar que prohíbe expropiar sin
compensar como un estándar básicamente de justicia distributiva aun cuando existían resistencias
extendidas en el ámbito del derecho internacional a definirlo de esa forma.
Ackerman (1977) lo pone muy claro en el inicio mismo de su trabajo: “No más que un vigilante
nocturno, el Estado supervisa el resultado de los procesos de mercado a fin de encontrarlos
satisfactorios. Armado con un prodigioso conjunto de herramientas legales, los utiliza para mejorar la
mano invisible —creando impuestos aquí, subsidiando allá, regulando en cualquier lugar. Los resultados
de todo este movimiento bien puede ser algo que redunde en beneficios del bien público —un ambiente
más limpio, un lugar de trabajo más seguro, un hogar decente. Sin embargo, estas ganancias de bienestar
pueden adquirirse raramente sin costo social —aunque muchos ganarán, algunos perderán como
resultado de esta nueva iniciativa gubernamental. Y es el destino de aquellos que están llamados a
sacrificarse por el bien público de lo que se ocupa este ensayo: cuando ellos pueden demandar
justamente que el Estado los compense por los sacrificios financieros que están llamados a hacer”.
Bajo esta mirada, la tarea esencial para establecer cuándo un Estado receptor expropia sin
compensar una inversión de un inversor consiste en averiguar, contra un marco normativo específico,
bajo qué especiales circunstancias estamos autorizados a exigir un sacrificio financiero no compensable
para “ganancia del interés público” 9 .
La misma preocupación estaba en la mente de algunas autoridades clásicas del derecho
internacional como George Christie —para quien la averiguación central en toda disputa pasa por
diferenciar el caso de una restricción legítima de un caso expropiatorio (Christie, 1964) 10 — y para el
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La palabra derecho es usada ampliamente aceptando la inclusión de las expectativas legítimas. Lo que rechazo es la
construcción que hacen los inversores de las expectativas legítimas.
El ejemplo que usaba Ackerman (1977) es el caso Sibson contra Nuevo Hampshire, recomendando que consideremos
si el expropiado debería “serle requerido soportar sin ayuda el sacrificio financiero envuelto en la ganancia de la
humanidad”. En otro trabajo importante sobre el concepto de expropiación, Paul (1991) adoptaba una pregunta inicial
similar. Para Paul (1991), la respuesta debe estar concentrada en el problema de determinar “cuándo las
contribuciones individuales al bienestar colectivo cesan de ser el precio propio de una ciudadanía comunal y se
constituye en el sacrificio inequitativo de los pocos a favor de los muchos”. Las referencias que hicimos en el caso
CMS Gas Transmission Company a Ackerman (1977) y Paul (1991) obedecía a que se entrelazaban con la mejor
tradición del pensamiento constitucional estadounidense, como la de John Sax y Frank Michelman, quienes fueron
considerados como autoridades legales en la materia en el caso SEDCO resuelto por los tribunales arbitrales Irán-EE.UU.
El párrafo siguiente es bastante significativo del problema conceptual al que me estoy refiriendo: “La cuestión
también ha surgido en casos concernientes a los efectos de la legislación y los decretos administrativos de los países
de Europa Oriental, donde las medidas han restringido severamente los usos del derecho real de propiedad sin haber
afectado los títulos de propiedad a la tierra; por ejemplo, tales medidas podrían fijar precios máximos a la renta,
regularían los usos posibles, el tipo de arrendatarios que podrían ser dejados y la cantidad de espacio, si alguna, que el
propietario podría reservar para sus propios propósitos. ¿Podrían ser equivalentes a una expropiación tales
restricciones tomadas en conjunto?” (Christie, 1964).
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