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CEPAL – Colección Documentos de proyectos
Acuerdos internacionales de inversión, sustentabilidad de inversiones …
nacional pasa a tener primacía sobre la legislación ordinaria nacional. Era obvio que esto sería
utilizado para otorgar más eficacia a las normas del derecho internacional económico.
Pueden identificarse dos estilos distintos en esta búsqueda de mecanismos que pueden dotar
de mayor eficacia a las normas del derecho internacional económico. Una primera estrategia trata de
encontrar una justificación sustantiva para la primacía y efecto directo de las normas del derecho
internacional económico en el derecho interno. Esa justificación sustantiva se basa en la idea de la
existencia de un vínculo estrecho entre derechos humanos y derecho internacional económico.
Petersmann (2002 y 2008) es un buen representante de esta estrategia. Él plantea que la
liberalización económica promueve no sólo el bienestar económico y social, sino también el estado de
derecho y el respeto por los derechos humanos (Petersmann, 2002). Hecha esa aseveración, su
siguiente paso consiste en afirmar que los derechos humanos poseen un núcleo básico inderogable por
las legislaciones nacionales, lo que implica su primacía en el derecho doméstico (Petersmann, 2002).
Esa misma primacía y carácter constitucional es la que reclama también para la libertad y la
no discriminación en materia económica. De esta manera, concluye que la libertad económica que se
obtiene con el libre mercado debe formar parte de un derecho constitucional internacional que sirva de
límite a la acción de los Estados, de una manera similar a la de los derechos humanos: “El derecho
constitucional nacional y el de los derechos humanos no pueden cumplir su objetivo de promover el
desarrollo personal y la gobernabilidad democrática a menos que sean complementados por el derecho
constitucional internacional que protege los derechos humanos a través de las fronteras tanto en la
economía como en la política” (Petersmann, 2002).
La crítica a la propuesta de Petersmann (2002 y 2008) no se ha dejado esperar. Entre sus
críticos, Alston (2002) ha señalado que esta manera de entender la relación entre comercio y derechos
humanos es una forma de instrumentalizar los derechos humanos y ponerlos al servicio del
neoliberalismo. Los derechos humanos se basan en la dignidad inherente de todos los seres humanos.
Los derechos asociados al comercio son funcionales al logro de determinados objetivos de política
económica, en que los detentadores de esos derechos se relacionan unos con otros como sujetos
económicos, no como sujetos políticos (Alston, 2002).
Pero el movimiento hacia la primacía y el efecto directo del derecho internacional económico
en los derechos internos de los Estados, admite también una segunda forma de desarrollo, que no
necesita justificarse en la importancia de la libertad económica para la instauración y mantenimiento
de un estado de derecho. Esta segunda forma se despoja de toda discusión sustantiva y se vale
simplemente de las modificaciones legales y jurisprudenciales que el movimiento de derechos
humanos ya ha logrado establecer en los sistemas jurídicos internos para imponer las reglas del
derecho internacional económico sobre el derecho interno.
¿Cómo las normas relativas al trato que los Estados otorgan a los inversionistas extranjeras
comienzan a tener impacto dentro de los Estados? No se puede negar que el derecho económico haya
tenido un enorme desarrollo en distintas áreas tales como el comercio de bienes y servicios, la
inversión extranjera y el sistema financiero internacional, y que se hayan creado normas e
instituciones internacionales que afectan al derecho público de los Estados y su capacidad regulatoria
de los mercados. Así por ejemplo, en el área de la protección de la inversión extranjera, la conducta
del Estado puede ser juzgada por tribunales arbitrales internacionales, en procedimientos iniciados por
particulares y en conformidad a reglas que establecen estándares de conducta a los cuáles los Estados
se encuentran obligados. Este fenómeno, como se explicará más adelante, inevitablemente restringe la
actividad administrativa del Estado.
Asimismo, el universo de normas internacionales se ha ampliado también para incluir no sólo
las fuentes clásicas del derecho internacional, esto es, tratados, costumbre y principios generales, sino
que también la actividad “normativa” de organismos internacionales tanto gubernamentales como no
gubernamentales. Este es el caso, por ejemplo, de los códigos de liberalización creados a alero de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). La magnitud de la expansión y
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