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CEPAL – Colección Documentos de proyectos
Acuerdos internacionales de inversión, sustentabilidad de inversiones …
C. Conclusiones provisionales
La experiencia argentina sirve para tomar algunas lecciones, no por obvias, menos importantes:
• La primera es que las innovaciones profundas de los sistemas legales deben ser
ampliamente debatidas. La incorporación de TBI tiene un impacto extendido sobre el
derecho doméstico 41 , las prácticas administrativas seculares y la internacionalización de los
contratos 42 . Por lo tanto, su celebración debería ser más reflexiva y doctrinaria antes que
política dado que permiten circunvalar el sistema de justicia del Estado receptor, a veces,
sin siquiera agotar la vía interna.
• La segunda es que las discusiones y los intercambios que se tienen con el otro Estado parte
deberían estar minuciosamente registradas. El caso de la cláusula de medidas no prohibidas
(la cláusula de preservación del orden público y de los intereses esenciales de seguridad)
demuestra que haberlo hecho hubiera mejorado la posición en un buen número de arbitrajes.
• Esto se facilitaría si, tercero, los países de la región adoptaran tratados modelos con todas
las explicaciones y justificaciones que ello implica, uniformando su posición frente al resto
de las naciones 43 .
• La cuarta lección que deja toda esta larga estela de decenas de procesos arbitrales es sobre
el contenido mismo de los tratados. Los estándares de responsabilidad internacional que
contienen los instrumentos iniciales no constituyen un buen homenaje a las disciplinas
legales y su vaguedad es tan amplia que nadie termina sabiendo qué conductas están
permitidas y cuáles prohibidas. Un estándar como el de expropiación debería claramente ser
concebido como una regla de justicia distributiva, dejando un espacio razonable para la
actuación del Estado receptor. Un estándar como el de trato justo y equitativo, en cambio,
es una regla correctiva, cuya violación, por ejemplo, no debería acarrear las mismas
consecuencias que apareja la violación de la anterior.
• La quinta lección es que las inconsistentes del sistema CIADI deberían ser materia de más
amplio debate en torno a la separación de la función arbitral (que es función de juzgar) de la
función de abogar. Asimismo, para constituirlo en un ámbito de derecho administrativo
global —en términos normativos y no sólo por su mero impacto fáctico sobre el sistema de
derecho doméstico 44 — sería adecuado que cuente con un verdadero sistema de revisión
judicial (“judicial review”) (lo cual incluye la apelación y no sólo los recursos de anulación) 45 .
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graves incumplimientos denunciados de TSA Spectrum de Argentina, consideraciones que pertenecerían “a la esfera
de garantías otorgadas por el” TBI (TSA Spectrum de Argentina contra Argentina, Opinión Concurrente).
Por ejemplo, en materia de anoticiamiento y participación en el procedimiento administrativo, transparencia, decisión
razonada y revisión judicial temporalmente apropiada.
En este punto, las concesiones y las licencias deberían estar cuidadosamente redactadas. Si se trata de contratos
relacionales, no deberían presentarse como contratos formales típicos y completos. Mucho menos, deberían
incorporan formas jurídicas que estabilicen variables macroeconómicas (aún cuando sean contratos de infraestructura;
más bien, precisamente por ello).
Sería importante que los distintos mercados o asociaciones políticas que comienzan a desarrollarse en América Latina
y el Caribe aumenten el diálogo entre sí y discutan eventuales estrategias comunes (por ejemplo, para la reforma de
sistemas arbitrales internacionales o para la designación de árbitros).
Ver una crítica más extensa en Barraguirre (2007).
En este sentido, parece bastante extraño tener que cumplir un laudo que un comité de anulación califica como
manifiestamente erróneo.
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