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CEPAL – Colección Documentos de proyectos
Acuerdos internacionales de inversión, sustentabilidad de inversiones …
Esto queda demostrado con la aplicación que han hecho los tribunales de inversiones del concepto de
trato justo y equitativo, que escapa a los estándares que se aplican en países europeos o en el propio
Estados Unidos. Por otra parte, habría que preguntarse por qué se debe tomar en consideración el
estándar de un país desarrollado que probablemente no debe enfrentar los mismos problemas
económicos y sociales de un país en desarrollo. Así por ejemplo, se debe pensar que en muchos países
en desarrollo recién se ha comenzado a implementar una legislación ambiental más efectiva, de
manera que el estándar de mantener un sistema jurídico estable y previsible probablemente no sea
adecuado para un país en desarrollo. Del mismo modo, muchos países en desarrollo se encuentran
adecuando sus normas laborales con el objeto de ir garantizando de mejor manera los derechos de los
trabajadores. No se debe olvidar que cada comunidad política organizada en estados tiene derecho a
autogobernarse y en este sentido el empleo de un estándar propio de un país en desarrollo parece no
tomar en serio las múltiples objeciones al imperialismo.
Adicionalmente, es necesario tener presente que los estándares se han aplicado
consistentemente pro inversionista y casi no se ha tomado en consideración la lógica que subyace a la
actividad estatal, esto es, la satisfacción del interés público. Asimismo, el sistema completo no ofrece
las condiciones mínimas de legitimad, coherencia, responsabilidad y transparencia que requería un
sistema que viene a reemplazar el derecho administrativo y constitucional interno.
Por lo tanto, no cabe duda que el sistema de protección de inversiones internacionales, bajo
esta óptica, constituye una amenaza a nociones básicas de soberanía y democracia. Schneiderman
(2008) sostiene que los tratados de inversión extranjera han creado un sistema de limitación
constitucional del Estado similar a los sistemas constitucionales de derechos, frente a determinadas
minorías, que en este caso serían los inversionistas. De esta manera se contribuye a congelar la
distribución actual de la riqueza y los sistemas regulatorios existentes, obligando a las generaciones
futuras: “El sistema congela la distribución existente de la riqueza y privilegia la ‘neutralidad del
status quo’ … Éste no sólo compromete al ciudadano con instituciones y reglas predeterminadas a
través de las cuales se alcanzan objetivos políticos sino también institucionaliza una incapacidad
jurídica para actuar en una diversidad de cuestiones económicas. No se trata de una estrategia de precompromiso
habilitante, sino que en vez, se trata de una estrategia que inhabilita. En el fondo, el
régimen de las reglas en materia de inversiones representa una forma de pre-compromiso
constitucional vinculante a través de las generaciones que en forma insensata restringe la capacidad
para autogobernarse” (Schneiderman, 2008).
De la misma manera que las constituciones nacionales ponen límites a la acción del Estado a
través de un conjunto de derechos, los tratados de inversión extranjera limitan la acción regulatoria del
Estado con normas sustantivas cuyo contenido es indefinido y cuya interpretación es más amplia que
los precedentes nacionales. Y de la misma manera que en las constituciones políticas de los diversos
países del mundo, estos derechos están redactados en un lenguaje de textura abierta. No habría
problema si esa textura abierta funcionara solamente para guiar e inspirar la acción del Estado,
siempre que en manos de éste quedara la decisión final. Pero, en la medida que se han creado sistemas
de solución de controversias, la decisión final queda en manos de un juez.
En derecho constitucional eso es lo que se ha logrado con los sistemas de revisión judicial
(“judicial review”). En el contexto constitucional doméstico se responde a la objeción de la falta de
democracia del sistema señalando que la idea de soberanía popular permite darle sentido y legitimidad
a las discusiones sobre lo que es bueno y justo para una sociedad determinada (Correa, 2008). Sin
embargo, a diferencia del sistema constitucional interno, los árbitros internacionales en materia de
inversiones juegan con una serie de principios de índole constitucional pero el contenido de los
mismos se determina conforme a criterios que sólo miran a la supuesta justicia conmutativa envuelta
en la relación entre un Estado y los inversionistas extranjeros, o que sólo mira a los efectos
económicos que una medida tuvo sobre el inversionista.
El anterior análisis lleva a concluir sobre la necesidad de modificar el actual sistema
internacional de protección de inversiones. Es importante subrayar nuevamente que los árbitros
internacionales en materia de inversiones juzgan el derecho público de los Estados y tienen el poder
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