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CEPAL – Colección Documentos de proyectos
Acuerdos internacionales de inversión, sustentabilidad de inversiones …
estaba destinado a actividades agrícolas. La demandante compró el terreno sabiendo su destino
agrícola, sin embargo, acusó que el gobierno había creado la expectativa de que tal situación
cambiaría. El tribunal condenó a Chile por falta de transparencia, fundándose efectivamente en la
expectativa creada por una de las reparticiones del Estado, el Comité de Inversiones Extranjeras
(CIE), al celebrar con el inversionista un contrato de inversión extranjera.
Para el derecho chileno esos contratos no garantizan que los proyectos se puedan llevar a
cabo, sino que solamente se otorgan una serie de garantías tributarias relativas al capital ingresado por
el inversionista. La opinión del tribunal fue la siguiente en relación con este punto: “Chile ha
sostenido que cada órgano del Gobierno tiene determinadas responsabilidades y, que no es su función
llevar a cabo tareas de due diligence [diligencia debida] respecto de la viabilidad jurídica y técnica de
un proyecto, ya que ello es responsabilidad de los interesados. El Tribunal comparte la opinión de que
es responsabilidad del inversionista asegurarse de contar con el asesoramiento apropiado,
especialmente si va a invertir fuera de su país, en un entorno desconocido. Sin embargo, en el caso que
nos ocupa, Chile no es una parte pasiva y la coherencia en el proceder de los diversos funcionarios por
intermedio de los cuales actúa no es responsabilidad del inversionista sino de Chile. Si las Demandantes
actuaron en forma responsable o diligente al adoptar la decisión de invertir en Chile es otra cuestión …
El Tribunal está convencido, basándose en las pruebas que le han sido presentadas de que la aprobación
por parte del CIE de una inversión para un proyecto que contraviene la política urbana del Gobierno
constituye una violación al deber de dispensar a un inversionista un trato justo y equitativo. El hecho de
que la reunión del 6 de noviembre de 1996 se hubiera celebrado o no, no afecta el resultado de estas
consideraciones. En efecto, si en verdad la reunión tuvo lugar, es aún más inexplicable que el CIE
aprobara la inversión y que se suscribieran los dos primeros Contratos de Inversión Extranjera. El
Ministro Hermosilla y el CIE eran dos canales de comunicación diferentes de la Demandada con
terceros, pero, a los efectos de las obligaciones contraídas por Chile en virtud del TBI, ambos
representaban a Chile como una unidad, como un monolito, para usar la expresión de la Demandada”.
De acuerdo a lo decidido por el tribunal arbitral, los Estados frente a los inversionistas se
conducen como monolitos y las agencias que tratan con los inversionistas extranjeros pueden crear en
éstos últimos expectativas que de no cumplirse pueden generar indemnizaciones de perjuicios. Para
cualquiera que conozca cómo funciona la administración del Estado puede parecer verdaderamente
imposible pensar en un Estado monolítico donde cada funcionario está perfectamente coordinado con
los demás.
b) Trato nacional y cláusula de la nación más favorecida
El trato nacional (TN) y la cláusula de la NMF, por otro lado, cumplen con la delicada
función de eliminar las diferencias o discriminaciones en base a la nacionalidad del inversionista
(UNCTAD, 1999; OCDE, 2004). Estos principios actúan de forma complementaria, uno se encarga de
las diferencias entre extranjeros y nacionales del Estado receptor, mientras que el otro de las
diferencias entre extranjeros y nacionales de cualquier tercer Estado.
El TN es un estándar que define la obligación de un Estado receptor de tratar a los
inversionistas extranjeros no menos favorablemente que a sus inversionistas nacionales. Y la cláusula
de NMF, significa que el país receptor de la inversión debe tratar a los inversionistas extranjeros no
menos favorablemente que a los inversionistas de cualquier otro tercer Estado.
Tanto el TN como la NMF son obligaciones que fueron importadas del derecho internacional
del comercio. Sin embargo, el desarrollo que estas obligaciones han experimentado en materia de
inversiones ha sido mucho más extenso que en materia comercial, donde principalmente resguardan la
igualdad de oportunidades a nivel de mercado.
En efecto, el TN en el ámbito de las inversiones no sólo ha sido interpretado para evitar el
proteccionismo, sino que también, para impedir cualquier tipo de diferencia entre extranjeros y
nacionales (Occidental Petroleum Corporation contra Ecuador, Caso CIADI N o ARB/06/11), con lo
cual se deja al Estado sin espacio de maniobra legítima para implementar medidas destinadas a
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