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CEPAL – Colección Documentos de proyectos
Acuerdos internacionales de inversión, sustentabilidad de inversiones …
exacerba al no exigir los acuerdos que se agoten, antes de recurrir al arbitraje internacional, los
recursos internos 58 .
En definitiva, los tribunales arbitrales revisan la corrección y legitimidad de medidas que
fueron tomadas dentro de las potestades regulatorias de los Estados, lo cual se asemeja mucho más al
tipo de adjudicación del derecho público interno, administrativo o constitucional, que determina los
límites del ejercicio del poder ejecutivo y, en algunos casos, el legislativo (Van Harten, 2007b). Sin
embargo, en materia de inversiones, el Estado sigue siendo juzgado bajo una óptica de derecho
privado. La principal consecuencia de esto es que en los procesos arbitrales no se ha mostrado
deferencia hacia el rol que cumple el Estado en materia regulatoria.
El hecho de que el derecho público de los Estados aparezca en los arbitrajes como una simple
conducta más de los Estados que debe ser evaluada conforme a principios del derecho privado, le resta
al derecho público los aspectos esenciales del mismo. A esto se debe agregar que el poder que se
entrega a los órganos de adjudicación es enorme ya que la ambigüedad de los conceptos, derechos y
obligaciones dispuestos en los IIAs deja en definitiva la decisión última sobre el correcto equilibrio
entre la justificación de la norma pública y el daño sufrido por el privado en manos de los miembros
de los tribunales arbitrales.
En efecto, dada la imprecisión del derecho aplicable, la función de los órganos encargados de
la aplicación de estos acuerdos adquiere incluso características de creación de derecho (“law making
power”) (Montt, 2007). Así, son los tribunales encargados de resolver las disputas sobre esta materia
quienes en definitiva otorgan contenido a las obligaciones y fijan los estándares de conducta que
deben seguir los Estados parte de los IIAs. Los problemas ya mencionados anteriormente relativos a la
independencia de los árbitros que operan en el campo de las inversiones permiten mirar con cierto
miedo este tremendo poder que se entrega a los jueces.
Esta última característica del sistema de adjudicación a nivel de inversiones, ha llevado a
algunos a concluir que los IIAs representan un nuevo mecanismo o sistema de derecho administrativo
global (Montt, 2007). Sostener que el sistema de protección internacional a la inversión extranjera es
en realidad una forma de derecho administrativo global, equivale a establecer que este sistema es una
forma de gobierno supranacional que impone soluciones regulatorias a los Estados, imponiéndose
sobre aquellas medidas adoptadas internamente. Esta primacía por sobre el derecho interno se debería
a las nuevas exigencias del derecho internacional: autoridad y supremacía (Montt, 2007).
Las objeciones a este tipo de posturas son múltiples, comenzando por el profundo déficit
democrático del que adolece este “nuevo derecho”. Así, las decisiones de tribunales arbitrales
compuestos por árbitros que forman parte de un sistema privado y con marcadas inclinaciones pro
inversionista no sólo limitarían la actividad estatal, sino que además estarían ellos mismos creando
este nuevo derecho con independencia de toda comunidad política. Inmediatamente surge en este
contexto la pregunta por la legitimidad de dichas decisiones y del sistema de protección de inversiones
en general. Montt (2007) ha sugerido que la legitimidad de este nuevo derecho se lograría cumpliendo
dos condiciones. La primera condición exige que el sistema de los acuerdos de inversión no pueda
imponer estándares de conducta más exigentes que la protección otorgada por los países más
desarrollados y la segunda requiere que los ordenamientos jurídicos internos extendieran la protección
brindada por los acuerdos de inversión a los inversionistas nacionales.
El gran problema con esta postura es que el sistema de inversiones ya ha evolucionado hacia
el otorgamiento de protecciones que van mucho más allá que las normas de los países desarrollados.
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El artículo 26 del Convenio CIADI evidencia una inversión en la regla relativa al agotamiento de los recursos
internos como condición previa para recurrir a los mecanismos internacionales. Este artículo dispone: “Salvo
estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se
considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso. Un Estado Contratante
podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al
arbitraje conforme a este Convenio.”
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