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CEPAL – Colección Documentos de proyectos
Acuerdos internacionales de inversión, sustentabilidad de inversiones …
accionamiento ante los tribunales locales, cláusula que obliga al inversor a litigar durante un período
determinado ante el foro local y no que simplemente lo autoriza a elegir los tribunales del CIADI 32 .
En otro argumento independiente, el tribunal sostuvo que, de acuerdo al significado usual del
lenguaje, la palabra “será” que emplea la cláusula del Artículo 10(2) constituye una obligación: “El
término ‘será’ utilizado en el Articulo 10(2) … denota, en sí mismo, una ‘obligación’, y no simplemente
una elección u opción. En la terminología de los tratados, la palabra ‘será’ significa que lo estipulado es
jurídicamente vinculante”.
Adicionalmente, el tribunal sostuvo que no era cierto que la Argentina no había condicionado la
jurisdicción del CIADI y la competencia del tribunal al previo agotamiento de los recursos locales. De
acuerdo al tribunal, el argumento de la demandante sólo sería cierto si se pusiera el acento en la palabra
“agotamiento”. Y agregó: “Sin embargo, en el contexto de los TBI actualmente se considera (en la
práctica de las Naciones Unidas) que incluso esta frase (‘agotamiento de los recursos locales’) incluye la
búsqueda de soluciones antes los tribunales locales dentro de determinado plazo”.
En un párrafo llamativo, ya que tiene que ver con el lenguaje de la cláusula y por lo tanto
hubiera merecido tal vez considerarse en forma independiente, el tribunal señaló que dada la
transparencia de la cláusula ello bastaba para rechazar la pretensión de la demandante: “Para concluir, si
se tiene en cuenta la redacción del Artículo 10 del TBI, resulta evidente que la posibilidad de recurrir al
arbitraje del CIADI está sujeta a la condición expresa de que, entre otras cosas, el inversor demandante
someta su diferencia a un tribunal competente de la Argentina, para que éste la dirima, dentro de un
plazo de 18 meses (más un período de espera adicional de tres meses) antes de someter la diferencia al
arbitraje del CIADI. Las palabras empleadas por los Estados Contratantes en el Artículo 10 del TBI
Argentina-Alemania sin duda tienen sentido en su contexto y, como la declaró la CIJ [Corte
Internacional de Justicia] en la sentencia del caso Guinea Bissau c. Senegal, fallo del 12 de noviembre
de 1991, … si las palabras pertinentes, en su significado natural y ordinario, tienen sentido en su
contexto, se acabó el problema”.
El tribunal también rechazó el principio excepcional del caso Emilio Agustín Maffezini contra
España acerca de que debe existir una política pública para validar las cláusulas, como la contenida en el
Artículo 10(2) del TBI Argentina-Alemania. Lo hizo considerando que no corresponde interpretar un
tratado en función de otros tratados, que la interpretación debe realizarse a la luz de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y del principio de contemporaneidad 33 .
A su vez, el tribunal rechazó la idea de que las etapas procesales previas consistentes en
períodos de espera no constituyen requisitos jurisdiccionales y pueden, por lo tanto, derogarse y pasarse
por alto. La demandante apoyó el punto en su escrito posterior a la audiencia oral en base a un nuevo
32
33
El tribunal lo expresó con un lenguaje inusualmente claro en los siguientes términos: “Dada la redacción del Artículo
10 del TBI (y son las palabras las que determinan la intención de las Partes cuando se interpreta un tratado), resulta
evidente que la posibilidad de acceder al arbitraje CIADI depende expresamente, entre otras cosas, de que el inversordemandante
someta primero su controversia a un tribunal competente de la Argentina durante un período de 18 meses
(más un período de espera de tres meses) antes de iniciar el procedimiento de arbitraje del CIADI … En el presente
caso, por lo tanto, el TBI Argentina-Alemania es un tratado en que indudablemente se concede el derecho de acceder
al arbitraje internacional (CIADI) a inversores extranjeros que sean nacionales de Alemania; sin embargo, este
derecho de acceder al arbitraje del CIADI no se establece sin reservas, sino sujeto a la condición de que se acuda
primero a los tribunales competentes de la Argentina. El que una condición como la que impone el Artículo 10(2) por
ejemplo, una cláusula de agotamiento de las vías de reparación locales con una cláusula de autoexclusión puede
establecerse legalmente, se desprende claramente de lo dispuesto en el Artículo 26 del Convenio CIADI … En el
presente caso se ha otorgado a las Partes Contratantes (la República Argentina y la República Federal de Alemania) la
libertad de incluir (y ellas han incluido específicamente) una cláusula relativa al recurso a los remedios locales como
requisito previo al recurso (como última instancia) del arbitraje CIADI. Dado que la Demandante (una entidad
nacional de Alemania) sólo puede presentar una reclamación en el marco del TBI Argentina-Alemania, y bajo ningún
otro documento, al hacer la reclamación (como lo ha hecho en el presente caso), la Demandante Wintershall no tiene
más opción que cumplir las condiciones estrechamente interrelacionadas que se mencionan en el Artículo 10, antes de
ejercer su derecho al arbitraje del CIADI, sencillamente porque ésa es la voluntad expresa de los Estados Contratantes”.
El principio de contemporaneidad exige que las cláusulas de un tratado se interpreten al momento de la celebración del mismo.
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