Documento completo en formato Pdf. (596 Kb.) - Cepal

CEPAL – Colección Documentos de proyectos
Acuerdos internacionales de inversión, sustentabilidad de inversiones …
informe del perito que había ofrecido Christoph Schreuer. El tribunal lo descartó por considerar que la
obligación bajo el Artículo 10(2) no constituye un mero obstáculo procesal sino que está compuesto por
un elemento ratione fori (la competencia se determina en “razón del foro”) y un elemento ratione
temporis (la competencia se determina en “razón del tiempo”), es distinguible de la cláusula de espera
del Artículo 10(1) y no hay decisiones que respalden la aseveración de que puede pasarse por alto.
Luego el tribunal analizó el segundo aspecto de la primera excepción preliminar de la Argentina
que consistía en afirmar que las cuestiones sobre resolución de disputas estaban excluidas del ámbito de
la cláusula de la NMF. Agregó que las cuestiones jurisdiccionales constituyen la oferta permanente que
los Estados hacen a los inversores extranjeros dado que: “El ‘consentimiento’ del Estado receptor al
arbitraje internacional se presta, no de manera general, sino, inter alia, en el marco de un tratado
específico de inversión. El ‘consentimiento’ del Estado receptor se presta en el momento de celebrarse
un tratado bilateral con otro Estado. La afirmación de la Demandante en el sentido de que … la
invocación … de la NMF del Artículo 3 del mencionado TBI … no entrañaría ninguna cuestión de
jurisdicción, ni de consentimiento al arbitraje del Estado receptor, es sencillamente equivocada, porque
desde el mismo momento en que la cláusula de la NMF es invocada por la Demandante como
fundamento o base de jurisdicción (es decir, para permitir a la Demandante invocar el Artículo VII del
TBI Argentina-Estados Unidos ‘en lugar del’ del Artículo 10 del TBI Argentina-Alemania), se plantea la
cuestión del ‘consentimiento’ (o falta de él) del Estado receptor a otra cláusula sobre la jurisdicción (de
un TBI distinto)”.
A renglón seguido el tribunal propuso una “verdadera interpretación” del Artículo 10 del TBI en
el contexto del Artículo 3 y la cláusula de la NMF que contiene. Sostuvo que las cláusulas como la de la
NMF no pueden ser extendidas en base a la interpretación de un tribunal, que claramente el artículo 3 del
tratado no aplica a todos los otros artículos y que la oferta jurisdiccional argentina había sido entera, la
que incluía, entre otros, el artículo 10(2).
2. La distinción entre reclamo contractual y
reclamo bajo el tratado 34
Otra de las cuestiones que más tierra levantó en los arbitrajes contra la Argentina fue el tratamiento dado
por los paneles arbitrales a la distinción entre reclamos contractuales y reclamos bajo el derecho
internacional. La confusión conceptual que siempre ha existido desde el proceso de anulación en el caso
Compañía de Aguas del Aconquija y Vivendi Universal contra Argentina (Caso CIADI N o ARB/97/3,
34
A esta dificultad de distinguir un reclamo contractual de un reclamo protegido bajo el tratado se le suma la dificultad
de establecer el alcance de la cláusula paraguas que busca, precisamente, proteger bajo el derecho del tratado lo que
hubieran sido reclamos contractuales bajo el derecho doméstico. El tribunal del caso CMS Gas Transmission
Company condenó a la Argentina precisamente por violar la cláusula de protección. Consideró que el reclamo, en
principio, era un reclamo genuino y no un reclamo contractual. En segundo lugar, sostuvo que las promesas
contractuales hechas por la Argentina a Transportadora Gas del Norte estaban protegidas por el derecho internacional
y, por lo tanto, CMS podía reclamarlas como hechas a ella. El comité ad hoc, sin embargo, anuló esta parte del laudo.
Consideró que el razonamiento del tribunal era oscuro y que se había omitido expresar los motivos por los cuales el
tribunal había favorecido una interpretación amplia de la obligación prevista en el Artículo II(2)(c) (el que contenía la
denominada cláusula paraguas). Entre las omisiones que el comité encontró estaban las siguientes: i) el tribunal omitió
establecer que las obligaciones protegidas son obligaciones específicas prometidas o relativas a la inversión,
descartando que se trate de obligaciones generales impuestas por el derecho del Estado receptor; ii) el tribunal omitió
considerar que las obligaciones protegidas son obligaciones consensuales, las que no se contraen erga omnes (respecto
de todos) sino con respecto a personas determinadas, específicamente, entre el deudor y el acreedor; además, iii) el
efecto de la cláusula paraguas no es transformar la obligación en que se basa en algo distinto, sino que el contenido de
la obligación se mantiene inalterado, lo que significa que ello se extiende al derecho aplicable y a las partes que
establecieron la obligación; por otro lado, iv) la obligación del Estado comprendida en la cláusula paraguas a menudo
es una obligación bilateral o una obligación intrínsecamente asociada a las obligaciones de la sociedad de inversión,
pero un accionista aparentemente facultado para hacer valer los derechos de la sociedad en su propio beneficio, no
estará vinculado por las obligaciones de la sociedad, por ejemplo, en cuanto a la solución de controversias; y v) si la
interpretación implícita del tribunal es correcta, el mecanismo contemplado en el Artículo 25(2)(b) del Convenio
CIADI resultaría innecesario dondequiera que exista una cláusula paraguas.
26