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CEPAL – Colección Documentos de proyectos
Acuerdos internacionales de inversión, sustentabilidad de inversiones …
d) Sistema de solución de controversias entre Estados
e inversionistas extranjeros
La gran mayoría de los IIAs contienen capítulos dedicados a la solución de controversias
inversionista-Estado y Estado-Estado. Estas disposiciones dan eficacia a las garantías sustantivas que
contemplan los IIAs.
Las cláusulas sobre controversias inversionista-Estado generalmente contemplan dos vías de
solución de conflictos:
• recurso a los tribunales internos del Estado receptor; y
• recurso a mecanismos internacionales 54 .
Dentro de los métodos internacionales más utilizados en materia de inversión se encuentran la
negociación (consultas amistosas) y el arbitraje internacional (aunque también existen tratados que
privilegian métodos no vinculantes como la conciliación).
El arbitraje en materia de inversión puede ser ad hoc o institucional. Las reglas más utilizadas
en materia de arbitraje ad hoc son las de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI). Con respecto al arbitraje institucionalizado, lo usual es que en los
acuerdos se dé competencia al CIADI.
El arbitraje es un mecanismo de solución de controversias ampliamente utilizado en el
derecho internacional. Sin embargo, en materia de resolución de disputas entre inversionistas y
Estados el modelo de arbitraje que se ha seguido no es el modelo Estado-Estado propio del derecho
internacional público, sino el modelo del arbitraje comercial internacional (Van Harten, 2007a).
En el modelo tradicional de arbitraje se encuentran dos Estados que litigan sobre la
interpretación y aplicación de normas de derecho internacional. Ambos se han obligado a cumplir con
el laudo del tribunal, pero el laudo no tiene efecto directo dentro de los respectivos sistemas jurídicos
de estos Estados. En la medida en que el arbitraje se refiera a la legislación de los Estados, tratándose
de dos Estados litigantes ante un tribunal internacional, la contraparte puede invocar la conducta del
propio Estado demandante ya sea para interpretar la norma internacional que se pretende aplicar 55 o
para reclamar un estoppel (preclusión) en contra del demandante.
El modelo privado de solución de controversias, propio del derecho comercial internacional,
es radicalmente distinto en tanto enfrenta a dos partes que se relacionan entre sí como partes iguales
en un contrato. En las controversias entre Estados e inversionistas lo que se juzga es el ejercicio del
poder soberano del Estado (Van Harten, 2007a), sin que exista oportunidad para contraponer la
conducta del Estado frente a la propia conducta del inversionista.
En los orígenes de las normas sobre protección de los inversionistas extranjeros, éstos no
tenían acceso directo a los tribunales internacionales. Para lograr que una disputa doméstica entre el
inversionista y el Estado receptor se internacionalizara, debía el Estado de la nacionalidad del
inversionista acceder a brindarle protección diplomática. La controversia entre un privado y Estado se
transformaba así en una disputa interestatal. Ese sistema ha cambiado ostensiblemente con la creación
de mecanismos que otorgan acceso directo a los inversionistas a tribunales internacionales en los que
pueden demandar a los Estados receptores. Actualmente los inversionistas extranjeros tienen acceso
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Muchas veces los acuerdos contemplan la obligación del inversionista de decidir qué vía tomar, la nacional o el
arbitraje, de manera que si se elije la vía nacional precluye la posibilidad de recurrir a la internacional.
Ver por ejemplo el artículo 31(3)b de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que dice que, en
relación con la interpretación de los tratados, juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta … “toda
práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la
interpretación del tratado”.
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