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CEPAL – Colección Documentos de proyectos
Acuerdos internacionales de inversión, sustentabilidad de inversiones …
genera de una forma no democrática. Adicionalmente se puede indicar que la jurisprudencia
internacional en materia de inversiones no ha mostrado deferencia hacia el rol del Estado como
regulador, sino que ha resuelto las controversias entre Estado e inversionistas extranjeros bajo el
paradigma de la justicia conmutativa, es decir, bajo el paradigma del derecho privado que sólo mira a
las dos partes comprometidas en un negocio jurídico en el que se encuentran comprometidos sus
intereses individuales.
En la siguiente sección se examinará cómo funciona el sistema internacional de protección de
la inversión extranjera y cómo efectivamente la dimensión pública de las medidas regulatorias que un
Estado toma respecto de los inversionistas no es evaluada adecuadamente por los tribunales arbitrales
que son llamados a decidir disputas entre Estados e inversionistas.
C. El derecho nacional y la inversión extranjera
El derecho internacional de la inversión extranjera está compuesto principalmente por una extensa red
de acuerdos para la promoción y protección de las inversiones (APPIs). Estos acuerdos establecen una
serie de principios de promoción y protección para la inversión extranjera, imponen diversos
estándares de trato que se traducen en obligaciones y deberes respecto de la inversión y del
inversionista, y crean mecanismos jurisdiccionales para la solución de conflictos entre Estados y entre
Estados e inversionistas.
Desde el primer APPI firmado entre Alemania y Pakistán en 1959, el crecimiento de estos
acuerdos ha proliferado exponencialmente, llegando a construir una extensa red de tratados sobre la
materia. Globalmente existen alrededor de 2.500 APPIs, sin contar los tratados de libre comercio
(TLC) que incorporan capítulos sobre inversión (UNCTAD, 2006). Es por eso que hoy en día ya no se
habla sólo de APPIs o tratados bilaterales de inversión (TBI, bilateral investment treaties), sino que de
acuerdos sobre inversión (o como se conocen en inglés, international investment agreements o IIAs).
Frente a este panorama internacional y como consecuencia directa de la celebración de los
IIAs, los Estados se han visto expuestos a un segundo fenómeno que dice relación con el incremento
de las disputas sobre inversión que se ventilan ante tribunales arbitrales internacionales. En efecto,
dado que todos los IIAs contemplan disposiciones especiales para la solución de conflictos que
otorgan competencia directa a tribunales arbitrales internacionales, los Estados se han visto
compelidos a comparecer ante estas instancias. Estos procedimientos revelan los verdaderos peligros
que representa la masiva suscripción de IIAs, como se verá más adelante.
En efecto, los derechos otorgados a los inversionistas en los IIAs han resultado ser en extremo
imprecisos e indeterminados, lo que tiene como principal consecuencia que éstos terminan por
imponer límites importantes a toda la actividad estatal, especialmente al derecho administrativo
doméstico. Esto, porque la mayoría de los IIAs carece de un marco conceptual que reconozca el rol
del interés público en el diseño de la actividad regulatoria del Estado, lo que se traduce finalmente en
exponer a los Estados a continuas demandas y millonarias condenas 51 .
América Latina ha sido uno de los continentes más afectados por este nuevo sistema de
protección de inversiones. De hecho, y de forma contraria a lo que el continente venía defendiendo, a
fines de la década de los noventa los países sudamericanos suscribieron IIAs con distintos países
desarrollados, adhiriendo así a un sistema que no sólo concede a los extranjeros los mismos derechos
que a los nacionales, sino que además, les garantiza una posición de privilegio. No cabe duda que este
nuevo régimen se aleja de la doctrina Calvo, que sostenía que los extranjeros se encontraban
51
La Argentina, por ejemplo, ha debido enfrentar tras su debacle financiera en el año 2000 más de 40 procesos ante
tribunales arbitrales internacionales. En la mayoría de esos procesos, las circunstancias especiales de dicha crisis no
han sido consideradas.
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