Lima Arbitration

FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI / ROGER RUBIO GUERRERO
supuesto (persona jurídica con nacionalidad del Estado receptor de la inversión).
38
En el caso Mine vs. Guinea, sin embargo, se admitió jurisdicción sobre la
base del consentimiento respecto de una persona jurídica constituida fuera del
Estado receptor de la inversión. En efecto, el acuerdo de inversión fue celebrado
entre una persona jurídica constituida en Liechtenstein y el Estado de Guinea,
los accionistas que controlaban la persona jurídica eran de nacionalidad
suiza y el acuerdo contenía una cláusula de sometimiento al CIADI que establecía
que las partes consentían en tratar a la persona jurídica como un nacional
de Suiza. Liechtenstein no era parte de la Convención mientras que Suiza sí. Las
partes no discutieron el tema de la jurisdicción y el tribunal arbitral no se pronunció
sobre este aspecto, prosiguió con las actuaciones y expidió su laudo. 39
En el caso Tokios Tokeles vs. Ucrania, de otro lado, el tribunal arbitral en
mayoría rechazó el criterio de control alegado por Ucrania respecto de una
sociedad constituida en Lituania. Ucrania alegaba que el 99% de los accionistas
de Tokios Tokeles eran ucranianos así como dos tercios de sus directivos, que
no mantenía sustantivos negocios en Lituania y que por consiguiente no era un
inversionista de Lituania en Ucrania. El tribunal se basó en el TBI de Ucrania y
Lituania que definía el término «inversionista» con respecto a Lituania como
toda entidad establecida en el territorio de Lituania de conformidad con sus
leyes y regulaciones y declaró que no era aplicable al caso el criterio de control
porque no se trataba de una empresa que hubiera sido constituida en Ucrania ni
existía acuerdo de las partes para tratar a Tokios Tokeles como nacional de otro
Estado que no sea el de su constitución. 40
Respecto al segundo supuesto de la norma, debe tenerse en cuenta que el
consentimiento de las partes para atribuir el carácter de nacional de otro Estado
Contratante a una persona jurídica que tiene la nacionalidad del Estado
parte en la diferencia, puede ser «explícito» o «implícito». Los criterios de los
tribunales arbitrales para aceptar el consentimiento implícito han sido variados.
En el caso Holidays Inn vs. Marruecos el tribunal arbitral no consideró que se
encontraba ante circunstancias especiales para aceptar un consentimiento implícito
aun cuando Marruecos exigió que las compañías sean constituidas en su
38
Ibid; p. 84-85.
39
Ibid; p. 87-90.
40
Ver http://www.worldbank.org/icsid/cases/tokios-decision.pdf (Junio 2006).
LIMA ARBITRATION. N° 1 - 2006 83