ESTUDIO DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO ...

de su conducta en los conflictos armados, su posición en relación con las
normas humanitarias manifestada por todas las vías propias de acción
del Estado (manuales militares, legislación, declaraciones oficiales,
informes sobre operaciones, etc.) y, por último de las decisiones de los
tribunales nacionales. También ayudan a la prueba de la costumbre, la
jurisprudencia internacional, los tratados internacionales y las resoluciones
de organizaciones internacionales, cumpliendose, en este último caso,
ciertos requisitos.
Como lo ha señalado el Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia,
en el Asunto “Tadic”, al valorar la formación de normas consuetudinarias
de Derecho Internacional Humanitario, debe confiarse sobre todo de
elementos tales como las declaraciones oficiales de los Estados, los
manuales militares y las decisiones judiciales.
En cuanto a la valoración de la práctica, el estudio ha considerado que
debe tratarse de una práctica “densa”, virtualmente uniforme, relevante,
extensa, representativa y general, aunque no necesariamente universal.
Pero además, aparece como un requisito especialmente relevante el de la
concurrencia de los Estados especialmente interesados en dicha práctica.
Asimismo, el Estudio reafirma que la opinio iuris se infiere de la práctica de
los Estados.
Con ello, el estudio rechaza el recurso a planteamientos conceptuales
que, si bien pueden parecer novedosos no reflejan el estado del Derecho
Internacional en la materia. Me refiero a teorías como el que reivindica
la existencia de una costumbre instantánea u que otorgan una primacía
a la opinio iuris sobre el comportamiento real de los Estados, a fin de
sustentar la existencia de una costumbre internacional en resoluciones
de organizaciones internacionales sin que ellas sean concordantes con la
práctica efectiva de los Estados.
En tercer lugar, quisiera destacar la contribución que el estudio ha aportado
a la clarificación y, en este proceso, al desarrollo del Derecho Internacional
Humanitario, en particular, en áreas donde el derecho convencional
aparece claramente superado por la evolución del Derecho Internacional
Consuetudinario.
Lo expuesto, es particularmente significativo en relación a los conflictos
armados internos. El informe comprende la práctica de los Estados sin tener
en cuenta el hecho de haber o no ratificado los instrumentos del Derecho
Internacional Humanitario o la de los grupos armados de oposición en
los conflictos armados internos. Asimismo, el estudio nos demuestra
como la práctica de los Estados ha colmado, en particular, las lagunas
del Protocolo Adicional II de 1977, aplicable a los conflictos armados sin
carácter internacional, en materia de conducción de las hostilidades. Ello ha
implicado en la materia, la creación de normas similares a las del Protocolo
Adicional I de 1977, relativo a los conflictos armados internacionales,
pero aplicables, como derecho consuetudinario, a los conflictos armados
Comentario al Estudio De Derecho Consuetudinario
Hernando Salinas Burgos
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