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CONSULENTE DEL LAVORO
CONSULENTE LEGALE
La retribuzione chilometro
dopo chilometro
Le ore di viaggio per trasferte sono da considerarsi orario di lavoro
sempre o solo nel caso siano necessarie per l’ attività lavorativa?
a cura dello Studio Leoni
Il fallimento per le società
trasferite all’estero
Spetta al giudice italiano decidere sul fallimento delle ditte situate
in altri Paesi al solo scopo di evadere le imposte
a cura di Paolo Broggi
Come noto l’art. 1, comma 2 lett. a) del D. Lgs. n. 66/2003,
riprendendo quanto disposto dalla direttiva 1993/104/CE,
definisce l’orario di lavoro come «qualsiasi periodo in cui
il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e
nell’esercizio della sua attività o delle sue funzioni». I criteri che
definiscono l’orario di lavoro consistono non solo nella presenza
al lavoro del lavoratore ma anche nella sua messa a disposizione
nei confronti del datore di lavoro nonché
nell’essere nell’esercizio della sua attività o
delle sue funzioni. Come si evince chiaramente
dalla congiunzione “e” del dettato legislativo,
tutti i criteri indicati devono coesistere al
fine della riconduzione della prestazione
lavorativa nella nozione di orario di lavoro.
La definizione dettata dall’art. 1, comma
2, del D. Lgs. n. 66/2003 ha notevolmente
dilatato il concetto di orario lavoro rispetto
alla previgente disciplina contenuta negli artt.
1 e 3 del R.D.L. n. 692/1923 che si riferiva
al concetto di lavoro effettivo quale «lavoro
che richieda una applicazione assidua e
continuativa», estendendone la nozione a
tutte quelle attività che presuppongono una
“messa a disposizione” a favore del datore di lavoro. In tal senso,
la circolare n. 8/2005 di questo Ministero afferma che «l’attuale
formulazione ha una accezione certamente più ampia, così come
ha chiarito la stessa Corte di Giustizia Europea, che ha ritenuto
compresi nell’orario di lavoro i periodi in cui i lavoratori sono
obbligati ad essere fisicamente presenti sul luogo indicato dai
datori di lavoro e a tenervisi a disposizione di quest’ultimo per
poter fornire immediatamente la loro opera in caso di necessità».
Tuttavia, nonostante l’estensione del concetto di orario di lavoro,
permane la problematica della computabilità del tempo di viaggio
per trasferta nell’attività lavorativa poiché l’art. 8 del D. Lgs. n.
66/2003 ha confermato l’esclusione dall’orario di lavoro del tempo
impiegato per recarsi al lavoro, così come previsto all’art. 5 del
R.D. n. 1955/1923 e dall’art. 4 del R.D. n. 1956/1923, stabilendo
che tale periodo di tempo non è retribuibile e non può essere
computato nell’orario di lavoro. Pertanto il tempo impiegato dal
lavoratore per raggiungere la sede di lavoro durante la trasferta non
costituisce esplicazione dell’attività lavorativa
ed il disagio che deriva al lavoratore è assorbito
dall’indennità di trasferta. D’altro canto la
giurisprudenza, seppure con riferimento alla
nozione di orario di lavoro effettivo dettata
dal R.D. n. 692/1923, ha negato costantemente
che il tempo di viaggio in occasione della
trasferta possa rientrare nell’esplicazione
dell’attività lavorativa evidenziando che il
disagio psicofisico e materiale del lavoratore
viene compensato dall’indennità di trasferta.
Più recentemente, con la sentenza n. 5701 del
22 marzo 2004, la Cassazione ha affermato che
«il tempo impiegato per raggiungere il posto
di lavoro rientra nell’attività lavorativa vera
e propria (con sommatoria al normale orario
di lavoro), allorché sia funzionale rispetto alla prestazione. Tale
requisito sussiste quando il dipendente, obbligato a presentarsi alla
sede dell’impresa, sia inviato, di volta in volta, in varie località per
svolgere la prestazione lavorativa». Tuttavia, sempre nella stessa
sentenza, la giurisprudenza di legittimità ha precisato che «salvo
diverse previsioni contrattuali, il tempo impiegato giornalmente
per raggiungere la sede di lavoro durante il periodo della trasferta
non può considerarsi come impiegato nell’esplicazione dell’attività
lavorativa vera e propria, non facendo parte dell’orario di lavoro
effettivo, e non si somma quindi al normale orario di lavoro».
Nell’era della globalizzazione si è registrata una
forte tendenza da parte degli imprenditori italiani a
trasferire società all’estero, e ciò sia per la necessità di
internazionalizzare i propri prodotti che per le migliori condizioni
produttive, ed in alcuni casi - meno virtuosi - anche per sfuggire
ai creditori.
Secondo una recentissima sentenza della Corte di Cassazione a
Sezioni Unite (nr.8426- depositata il 09/04/2010) è stato sancito
il principio secondo il quale : «In tema di fallimento, sussiste la
giurisdizione del giudice italiano nel caso di trasferimento della
sede legale all’estero della società prima della presentazione e/o
del deposito della istanza di fallimento, qualora tale trasferimento
risulti fittizio».
In via generale ai sensi dell’art. 9 della la Legge Fallimentare
(R.D. 16/03/1942, n. 267) Il fallimento è dichiarato dal tribunale
del luogo dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa,
ove per sede principale si intende il centro dell’attività direttiva,
amministrativa ed organizzativa. Nel caso in esame gli Ermellini
hanno rigettando il ricorso dispiegato da un imprenditore
contro il provvedimento con cui la Corte d’appello di Roma
aveva dichiarato il fallimento di una Srl, nonostante la società
avesse la sede all’estero, nella fattispecie in Romania. I legali
della ricorrente nel giudizio di merito avevano eccepito il
difetto di giurisdizione del giudice italiano in conseguenza
proprio dell’avvenuto trasferimento della sede della Società
dall’Italia alla Romania. Nel giudizio di primo grado i giudici
avevano rilevato che il trasferimento della sede era fittizio in
quanto determinato da ragioni puramente fiscali. Circostanze
queste ultime confermate dalle medesime dichiarazioni rese
dall’imprenditore, il quale aveva riconosciuto che: «… le cessioni
di quote e le nomine degli amministratori erano false …» e che:
«…gli amministratori stranieri trovati erano dei prestanome ai
quali erano stati pagati dei soldi per sottoscrivere gli atti …».
Infatti, essendo mancato il trasferimento all’estero della società,
- si legge nelle motivazioni della Sentenza della Cassazione
- considerato motivatamente falso nella sentenza del giudizio
di merito, è ovvio che, ove esso fosse stato effettivo, avrebbe
comportato la giurisdizione del giudice rumeno (ai sensi dell’art.
3, comma 1 del Regolamento CE del Consiglio del 29 maggio
2000), tuttavia inapplicabile nel caso di in esame, per cui la
Corte di merito ha coerentemente rigettato l’eccezione di difetto
di giurisdizione del giudice italiano. Gli Ermellini, che hanno
accolto l’impostazione dei giudici di merito, hanno affermato
che, avendo la società sede in Romania solo fittiziamente,
sussiste la giurisdizione dell’Italia poiché è stato comprovato
che il trasferimento della sede aveva il particolare e unico scopo
di eludere il fisco italiano; nella fattispecie hanno ritenuto fittizio
il trasferimento, in quanto destinato solo a ridurre gli oneri fiscali,
essendo – nella realtà - rimasto in Italia il centro degli interessi e
l’attività dell’impresa. Le Sezioni Unite della Cassazione si erano
già espresse in passato in merito, in particolare in un caso analogo
era stato sancito il principio secondo il quale: «…se anteriormente
alla presentazione dell’istanza di fallimento, la società abbia
trasferito all’estero la propria sede legale, e tale trasferimento
appaia fittizio, non avendo ad esso fatto seguito l’esercizio di
attività economica nella nuova sede, né lo spostamento presso
di essa del centro dell’attività direttiva, amministrativa ed
organizzativa dell’impresa, permane la giurisdizione del giudice
italiano a dichiarare il fallimento». Principio affermato dalla
Cassazione Civile a Sezioni Unite nr.11398 del 18/05/2009, in
riferimento ad un caso in cui la società, già avente sede in Italia,
aveva trasferito la propria sede legale in Spagna nell’imminenza
della presentazione dell’istanza di fallimento, quando la
situazione d’insolvenza era già ampiamente in atto, senza che
tale trasferimento trovasse riscontro nell’iscrizione nel registro
delle imprese dello stato estero.
Eugenio Leoni
Consulente del lavoro, esperto in materie sindacali e rapporti con gli enti pubblici, case editrici, società
sportive e dello spettacolo. È titolare dello Studio Leoni, attività con 30 dipendenti e 10000 paghe mensili
elaborate.
Studio Leoni - Via Statuto, 4 - 20121 - Milano
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Avv. Paolo Broggi
Avvocato civilista del Foro di Milano. Si occupa prevalentemente di diritto civile, commerciale e di problematiche
legate al diritto di famiglia.
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CM
M C 117
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