leStrade n. 1955 marzo 2024

Normativa e infrastrutture
Scorporo e ribasso del costo
della manodopera
Costi fissi e invariabili o oggetto di ribasso? La sentenza del Tar Toscana
Avv. Prof. Claudio Guccione
Il TAR Toscana, con la sentenza del 29
gennaio 2024 n. 120, ha affrontato il
tema dello scorporo e ribasso del costo
della manodopera. In particolare, la pronuncia
concerne la possibilità o meno
per l’operatore economico di indicare un
importo del costo della manodopera che
sia inferiore a quello indicato dalla Stazione
appaltante.
L’avvocato Claudio Guccione, fondatore di P&I - Studio Legale Guccione &
Associati, è Professore a contratto di Diritto delle Opere Pubbliche all’Università
La Sapienza di Roma (claudio.guccione@peilex.com).
Inquadramento normativo
e giurisprudenziale
L’art. 41, co. 14, del d. lgs. n. 36 del
2023 prescrive, al secondo e all’ultimo
periodo, che “I costi della manodopera
e della sicurezza sono scorporati
dall’importo assoggettato a ribasso. Resta
ferma la possibilità per l’operatore
economico di dimostrare che il ribasso
complessivo dell’importo deriva da una
più efficiente organizzazione aziendale”.
I due periodi appaiono in contraddizione:
nel primo è previsto il dovere
di scorporare i costi della manodopera
dall’importo assoggettato a ribasso,
come a voler dire che questi debbano
essere considerati fissi e invariabili e che
dunque l’operatore economico non può
indicare un costo della manodopera che
sia di importo inferiore rispetto a quello
stimato dalla stazione appaltante nel
disciplinare di gara; invece, nel secondo
periodo, si ammette la possibilità per l’operatore
economico di dimostrare che il
ribasso complessivo è coerente con una
più efficiente organizzazione aziendale,
come a voler dire, in contrasto rispetto
a quanto affermato al periodo precedente,
che sarebbe possibile ribassare anche
il costo della manodopera.
Diversi, dunque, sono i dubbi sorti in
merito alla adeguata interpretazione da
attribuire alla disposizione in questione:
in particolare ci si è chiesti se effettivamente
sia o meno possibile indicare, in
sede di offerta economica, un costo della
manodopera inferiore rispetto a quanto
stimato dalla stazione appaltante e,
nel caso di risposta affermativa, in che
modo ciò sia possibile, se in via diretta
o indiretta.
Ebbene, in materia, si sono contrapposti
due orientamenti.
Secondo un primo orientamento, in applicazione
di una interpretazione letterale
della norma, il costo della manodopera
non potrebbe essere mai soggetto
a ribasso.
Un secondo orientamento, al contrario,
ammette la possibilità di indicare un costo
della manodopera inferiore, posto
che un tale divieto non solo si porrebbe
in contrasto con il principio di libera
concorrenza nell’affidamento delle com-
messe pubbliche (Cons. St., sez. V, sentenza
9 giugno 2023 n. 5665), ma anche
con la libertà di iniziativa economica
e d’impresa che deve essere riconosciuta
all’operatore economico (in particolare,
l’ANAC, con delibera del 15 novembre
2023 n. 528, ha chiarito che una
interpretazione dell’art. 41, co. 14, tale
per cui sia ammesso il ribasso del costo
della manodopera consente di bilanciare
adeguatamente la tutela che deve essere
garantita alla manodopera con la libertà
di iniziativa economica e d’impresa
dell’operatore economico).
D’altro canto, se non fosse ammesso il
ribasso del costo della manodopera, sarebbe
di ardua comprensione il motivo
per cui è fatto obbligo all’operatore economico,
a pena di esclusione dalla gara,
di indicare i costi della manodopera (delibera
ANAC del 15 novembre 2023 n.
528) in sede di offerta economica. Sulla
scia di tale ultimo orientamento si colloca
anche la sentenza in commento.
I fatti del giudizio
La vertenza da cui è scaturita la sentenza
in commento concerneva una procedura
aperta indetta dal Comune di
Buggiano per l’affidamento, in base al
criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, individuata sulla base del
miglior rapporto qualità prezzo, del servizio
di refezione scolastica nelle scuole
dell’infanzia, primarie e secondarie di
primo grado e per le attività estive dello
stesso Comune di Buggiano.
Il punto 3 del Disciplinare di gara, nell’individuare
l’importo posto a base di gara,
nel quale era compreso pure il costo della
manodopera, specificava che tale ultimo
importo non fosse soggetto a ribasso.
Inoltre il punto 17 del Disciplinare di
gara stabiliva che “ai sensi dell’art. 41,
comma 14, del Codice i costi della manodopera
indicati al punto 3 del presente
disciplinare non sono ribassabili. Resta
la possibilità per l’operatore economico
di dimostrare che il ribasso complessivo
dell’importo deriva da una più efficiente
organizzazione aziendale o da sgravi
contributivi che non comportano penalizzazioni
per la manodopera”.
Svoltasi la gara, l’offerta dell’operatore
economico che all’esito di questa stessa
era risultato primo classificato, era giudicata,
da parte della Commissione giudicatrice,
anormalmente bassa.In ragione
di ciò, si provvedeva all’acquisizione,
per mezzo della verifica dell’anomalia, di
chiarimenti alla luce dei quali poter valutare
la congruità dell’offerta.
A seguito di tale procedimento, dunque,
avendo acquisito i chiarimenti richiesti,
la Stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione
del servizio di refezione
scolastica alla società prima classificata.
Ebbene, la società seconda classificata
ricorreva dinanzi al Giudice amministrativo
chiedendo l’annullamento della
determinazione di aggiudicazione, lamentando
la violazione della disciplina
del codice dei contratti di cui al d.
lgs. n. 36/2023 afferente lo scorporo e
il divieto di ribasso del costo della manodopera.
In particolare, la ricorrente
lamentava che la prima classificata,
nonché aggiudicataria dell’appalto,
avesse presentato un costo della manodopera
ribassato rispetto all’importo
stimato dalla Stazione Appaltante, in
L’Opinione legale
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