november/december 1 9 9 7 vn-vrouwen verdrag roniek ... - Aletta

Overwerkvergoeding voor deeltijders
Onlangs heeft de Cgb geoordeeld dat een regeling die
deeltijdwerkers pas recht geeft op overwerkvergoeding na
overschrijding van de 'normale', zijnde de voltijdse,
arbeidsduur, géén verboden onderscheid in strijd met
artikel 7:648 BW tot gevolg heeft. 7 De Cgb wijst in het
oordeel op haar eerdere en vooral andere oordeelsvorming
in dit soort kwesties, maar zegt niet anders te kunnen
oordelen sinds de inwerkingtreding van het verbod
om onderscheid te maken naar arbeidsduur. Het is interessant
te kijken wat er aan deze oordeelsvorming vooraf
is gegaan. In (tenminste) drie gremia was al eerder de
vraag aan de orde geweest of bovenbedoelde problematiek
viel onder de werking van het verbod om onderscheid
te maken. Ik bespreek de standpunten van achtereenvolgens
de Cgb, het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) en
de regering. Daarna kom ik terug op bovenbedoelde
recente uitspraak van de Cgb.
In 1990 sprak de Cgb zich voor het eerst uit over de vraag
of een Cao die slechts voorziet in betaling van overwerkvergoeding
na overschrijding van de normale, zijnde de
voltijdse, arbeidsduur, een verboden indirect onderscheid
naar geslacht oplevert. 8 Er was volgens de Cgb sprake van
nadeel voor deeltijders (en gezien de man/vrouw verdeling
binnen de arbeidsorganisatie dus van indirect onderscheid)
dat niet objectief gerechtvaardigd kon worden. De
rechtvaardiging van de werkgever - de regeling is gerechtvaardigd
omdat overwerk extra belasting geeft voor voltijdwerkers
die gecompenseerd moet worden - accepteerde
de Cgb niet. Volgens de Cgb is in zijn algemeenheid
niet vol te houden dat alleen voltijdwerkers extra belasting
ervaren van het werken in voltijd omdat de extra
belasting afhankelijk is van gestel, persoonlijkheid en persoonlijke
omstandigheden van degene die overwerk verricht.
Ook deeltijders kunnen extra belasting door overwerk
ervaren bijvoorbeeld als zij hun deeltijdbaan met een
andere baan of met een studie combineren, of als ze zorgtaken
moeten verrichten. De Commissie heeft dus zeer
veel oog voor het feit dat mensen (onder meer) zorgtaken
kunnen hebben en het is juist door deze erkenning van de
arbeid- en zorgproblematiek dat ze tot een ander oordeel
komt dan waartoe later het HvJ Eg zou komen in het Helm/g-arrest.
9
Het Hof bekijkt het probleem namelijk totaal anders. Een
regeling die overwerk van deeltijders pas vergoedt na
overschrijding van de voltijdse arbeidsduur is niet in strijd
met het verbod om onderscheid te maken tussen mannen
en vrouwen. In deze kwestie is geen sprake van ongelijke
behandeling, aldus het Hof, want deeltijders krijgen dezelfde
totale beloning als voltijders. Beiden krijgen geen overwerkvergoeding
tot het 41e arbeidsuur. Daarna krijgen
beiden het wel.
Deze benadering van het HvJ Eg werd door de regering tot
de hare gemaakt bij de uitleg van het verbod op onderscheid
naar arbeidsduur. In de memorie van toelichting op
het desbetreffende wetsvoorstel stelt de regering uitdrukkelijk
dat de verbodsnorm conform het He/m/g-arrest
7. Cgb 18 juni 1997, oordeel 97-72, RN 1997, 793.
8. Cgb S maart 1990, oordeel 1-9-10, oordelenbundel 1989/1990, blz.
64.
9. HvJ Eg 15 december 1994, Stadt Lengerich versus Helmig, RN 1995,
483, m.nt. Elies Steijger.
10. TK 1995-1996, 24498, nr. 3, p. 10-11.
11. Vgl. De noot van Elies Steijger bij RN 1995, 483 en Rikki Holtmaat,
AANHANGIGE ZAKEN KLAARTJE WENTHOLT
moest worden uitgelegd, dat wil zeggen dat er ook volgens
de regering geen sprake is van een verboden onderscheid
als het uitbetalen van een overwerkvergoeding pas na
overschrijding van de voltijdse arbeidsduur wordt gerealiseerd.
10
Als de Cgb na inwerkingtreding (op I november 1996) van
het verbod om onderscheid te maken naar arbeidsduur
weer moet oordelen over de vraag of een Cao die recht
geeft op een overwerkvergoeding na overschrijding van de
voltijdse arbeidsduur in strijd is met artikel 7:648 BW, kan
ze, zo stelt ze in het oordeel, niet anders dan de conclusie
trekken dat ook in het geval dat voorligt géén sprake
is van onderscheid. (Alleen waar de werkgever voor deeltijdwerkers
niet automatisch pensioenpremies afdraagt
over de extra gewerkte uren is dat wel in strijd met het
verbod van onderscheid omdat hierdoor verschil in de
bruto beloning tussen deeltijders en voltijders ontstaat.)
Haar eerdere benadering waarin de norm van voltijdse
arbeidsduur ter discussie stond wordt dus kennelijk door
de Cgb niet meer mogelijk geacht.
Het is de vraag is of het juist is die eerdere benadering te
laten vallen. Het He/m/g-arrest is in de juridische literatuur
ruimschoots bekritiseerd, juist omdat het Hof geen enkel
begrip toont voor de gedachte dat een deeltijder geredeneerd
vanuit zijn individuele arbeidsduur wel degelijk
'overwerkt' in de zin dat ook voor deeltijders het meer
moeten werken dan contractueel is vastgelegd, extra last
meebrengt die gecompenseerd zou moeten worden."
Het Hof gaat kritiekloos uit van de norm van de voltijdse
arbeidsduur, waarmee de benadering van het Hof haaks
staat op de gedachte dat de gelijke-behandelingsnorm zou
dwingen tot het opnieuw doordenken van gevestigde
begrippen. 12
Het is met name deze potentie van het gelijkheidsbeginsel
die maakt dat ik meen dat de Cgb haar eerdere oordeelsvorming
over de overwerkvergoeding niet had moeten
verlaten. Nu stuit dit op twee problemen: het HvJ Eg vindt
het anders en heel uitdrukkelijk ook de regering.
Wat betreft het eerste probleem, wat moet je met het
gegeven dat het een arrest van het Hof van Justitie is?
Zoals bekend is, is de interpretatie van het Hof maatgevend
voor de interpretatie van het EG-recht en moet vervolgens
de gelijke behandelingswetgeving EG-rechtsconform
worden uitgelegd. Maar artikel 7:648 BW is geen
direct uitvloeisel van het EG-recht. Aan de ene kant is er
natuurlijk een verband tussen de gelijke behandeling van
mannen en vrouwen en de gelijke behandeling naar
arbeidsduur. Artikel 7:648 BW komt mede voort uit het
verbod van indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen.
De voorbode van artikel 7:648 is dan ook te vinden
in de vele (pseudo)-rechtspraak over onderscheid tussen
deeltijders (vaak vrouwen) en voltijders (vaak mannen).
De wijze waarop getoetst wordt of er sprake is van een
verboden onderscheid naar arbeidsduur is dan ook gelijk
aan de indirecte discriminatietoets zoals ontwikkeld in de
EG-jurisprudentie. Een van de redenen daarvoor is het
voorkómen van een dubbele rechtsgang, een via de
Deeltijdwerk gelijkheid en gender, Nemesis 1996, p. 5-17.
12. Dit roept vervolgens de vraag op of de idee van zo'n 'veranderings-
gerichte' invulling van het gelijkheidsbeginsel wellicht toch niet wat te
hoog gegrepen is. Zie het in de vorige noot genoemde artikel van Holt-
maat en de reactie van Loenen (met reactie Holtmaat) in Nemesis 1996,
p. 123-131.
1997 nr 6 201