november/december 1 9 9 7 vn-vrouwen verdrag roniek ... - Aletta

AANHANGIGE ZAKEN
Wgb/7:646 BW en een via 7:648 BW. Aan de andere kant
maakt het ontbreken van de formele relatie tussen 6:748
en het EG-recht het mogelijk de benadering van het HvJ
EG niet te volgen. Omdat er ook inhoudelijk veel is af te
dingen op de uitspraak van het Hof heb ik er geen problemen
mee om in deze een formeel-juridische redenering te
volgen.
Hiermee komt het tweede probleem op: wat te doen met
het uitdrukkelijke standpunt van de regering? Tijdens de
parlementaire behandeling zijn vanuit de Tweede en Eerste
Kamer bij herhaling vraagtekens gezet bij de juistheid
van de 'He/m/g-benadering'. De regering volhardde echter
in haar uitleg. Betekent dit nu ook dat deze uitleg een
onaantastbaar onderdeel van de wet is geworden? Dit is
een aloude vraag: werkt het standpunt van de regering in
deze door in de wetgeving zoals die door het parlement is
aanvaard, ook als dit standpunt niet in de wettekst zelf is
neergelegd? 13 Cruciaal hierbij is natuurlijk of het parlement
de mening van de regering in deze onderdeel heeft
gemaakt van haar uitleg van de wet. Het is de wetgever
immers die de wet maakt en het is ook zijn mening die van
belang is bij de uitleg van de wet. Als je de parlementaire
behandeling naleest op het standpunt van enkele partijen
(D66, PvdA en GroenLinks) dan zijn de parlementariërs
helemaal niet zo geporteerd van het He/m/g-arrest en vinden
zij dat deeltijders wel al na overschrijding van hun individuele
arbeidsduur recht op overwerkvergoeding zouden
moeten krijgen. Daarnaast kan ook de regering en zelfs de
wetgever zich vergissen; ook een legist is niet ontslagen
van de verplichting om zelf na te denken. 14
Hiermee kom ik op een ander en belangrijker punt: hanteert
de regering niet een onjuiste uitleg, namelijk een uitleg
die strijdig is met artikel 5 van het VN-vrouwenverdrag?
Zoals hiervoor al is uiteengezet, dwingt deze
bepaling tot de bestrijding van de dominante genderideologie
en hierin zit de link naar het onderwerp van de overwerkvergoeding.
De kritiek op het He/m/g-arrest is
immers vooral dat de dominante norm van de voltijdse
arbeidsduur niet ter discussie wordt gesteld. Een regering
die het He/m/g-arrest vervolgens overneemt maakt zich
schuldig aan hetzelfde en handelt daarmee derhalve in
strijd met de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 5
van het VN-vrouwenverdrag. Een wetgever die een verdrag
ratificeert is gehouden (overigens al na ondertekening)
de verdragsverplichtingen na te komen. Dit rechtvaardigt
naar mijn mening een uitleg van artikel 7:648 BW
in de zin van de oudere oordeelsvorming van de Cgb. De
erkenning dat deeltijders ook zorgtaken kunnen hebben
en dat overwerk dus een extra belasting betekent breekt
met de heersende norm van de voltijdse arbeidsduur en
daarmee wordt de dominante genderideologie bestreden,
conform artikel 5 VN-vrouwenverdrag. Het is ook aan de
rechter om deze verplichting tot het doorbreken van de
dominante norm 'in te lezen' in het discriminatieverbod.
Recht op het werken in deeltijd
Nog steeds ligt het initiatiefvoorstel Rosenmöller, waarin
13. Vgl. C.J.H. Brunner in zijn rede voor de jaarvergadering van de NJV
1989, Verslag 1989-11, Tjeenk Willink Zwolle, 1989, p. I e.v.
14. Aldus wederom Brunner, idem, p. 5.
15. EK 1995-1996,23 216.
16. Titia Loenen, Overzicht oordelen Commissie gelijke behandeling april
1994-april 1996, NJCM-Bulletin 1996, p. 838-850.
KLAARTJE WENTHOLT
het recht op vermindering van de arbeidsduur wordt geregeld,
bij de Eerste Kamer. 15 De Cgb heeft inmiddels meerdere
oordelen gewezen waarin een dergelijk recht wordt
afgeleid uit het verbod om (indirect) onderscheid naar
geslacht te maken. 16 De redenering van de Cgb gaat ervan
uit dat met name vrouwen nadeel ondervinden van een
afwijzende reactie op een verzoek tot werktijdvermindering.
Vooral vrouwen immers willen na de geboorte van
een kind hun werktijd terugbrengen. Als je accepteert dat
een afwijzing met name vrouwen benadeelt, en de manvrouw
ratio in een onderneming zodanig is dat dit een
indirect onderscheid naar geslacht tot gevolg heeft, dan
moet de werkgever voor het aldus ontstane indirecte
onderscheid een objectieve rechtvaardigingsgrond kunnen
aandragen. Bij de beoordeling hiervan toetst de Cgb kritisch
of er echt geen mogelijkheden waren voor de werkgever
om het verzoek in deeltijd te kunnen werken in te
willigen. De Commissie toetst de argumenten van de
werkgever streng. Behalve als er gebleken is van een
'daadwerkelijke feitelijke onmogelijkheid' voor de werkgever
om het verzoek tot werktijdvermindering te honoreren,
handelt hij in strijd met het discriminatieverbod. 17
Het lijkt er op dat de Cgb de werkgever nog minder ruimte
biedt om een verzoek om werktijdreductie af te wijzen,
dan in het wetsvoorstel Rosenmöller is voorzien. Het
wetsvoorstel geeft een recht op deeltijdarbeid tenzij de
werkgever aantoont dat zwaarwegende bedrijfsorganisatorische
belangen zich tegen een vermindering van de
werktijd verzetten. Als er zich ondanks zwaarwegende
bedrijfsorganisatorische belangen geen feitelijke belemmering
voordoet, is de werkgever in de optiek van de Cgb
immers nog gehouden aan het verzoek tot werktijdvermindering
gehoor te geven. 18
Rechtspraak laat zien dat deze redenering niet uitluitend
gestoeld hoeft te worden op het verbod van onderscheid
naar geslacht. Artikel 7:611 BW, het goed werkgeverschap,
kan ook worden ingeroepen evenals de norm van
de redelijkheid en de billijkheid. Zo toetst bijvoorbeeld de
kantonrechter Apeldoorn een verzoek in deeltijd te gaan
werken aan de redelijkheid en de billijkheid en het goed
werkgeverschap. 19 Dat deze toets niet altijd effectief is
blijkt onder meer uit de 'Mc Donaldszaak', waarin het probleem
aan de orde was dat de werktijden van een werkneemster
bij Mc Donalds niet aansloten bij de crèche-tijden
van haar kind. 20 De werkgever kan kinderopvang
regelen tot 22.00 uur en biedt de werkneemster aan dat
ze maar tot 22.00 uur hoeft te werken, in plaats van tot
24.00 uur. Zij accepteert dat echter niet. De kantonrechter
is van mening dat van de werkgever niet méér verwacht
hoeft te worden. De werkneemster moet zelf verdere
problemen oplossen, waarbij ook van de ex-partner
een oppas-bijdrage gevraagd kan worden.
Slot
Wat dit alles laat zien is dat er met behulp van het verbod
van onderscheid weliswaar rekening gehouden kan worden
met zorg, maar dat dit er niet dwingend uit volgt. Vol-
17. Bijv. Cgb 9 mei 1996, oordeel 96/32.
18. De redenering van de Cgb kan uiteraard ook in andere situaties worden
gehanteerd, bijvoorbeeld als een werkneemster verlof op wil nemen
in verband met ziekte van haar kind.
19. Ktr Apeldoorn 16 december 1996, Prg 1997/4724.
20. Ktr Utrecht 26 maart 1997, RN 1997,729.
202 NEMESIS