Anwaltsblatt 2011/0708 - Österreichischer Rechtsanwaltskammertag

Panta rhei – Urteil des EuGH zur notariellen
Tätigkeit
Die Medien haben darüber berichtet und die Notariatskammer
hat sinngemäß dazu gesagt: Es wird
sich nichts ändern. Am 24. 5. 2011 hat der Europäische
Gerichtshof sein mit Spannung erwartetes Urteil in der
Rs C-53/08 zum Staatsbürgerschaftsvorbehalt des Notariats
vorgelegt. Er kommt darin zum Schluss, dass die
berufliche Tätigkeit der Notare nicht mit der Ausübung
öffentlicher Gewalt verbunden ist und das
Staatsangehörigkeitserfordernis für den Zugang zum
Notarberuf demzufolge eine verbotene Diskriminierung
darstellt.
Urteil
Die in Art 49 AEUV verankerte Niederlassungsfreiheit
findet gem Art 51 AEUV keine Anwendung auf Tätigkeiten,
die einen Akt hoheitlicher Gewalt darstellen,
wobei diese Ausnahme nach der stRsp des Gerichtshofs
auf Tätigkeiten beschränkt werden muss, bei denen öffentliche
Gewalt unmittelbar und spezifisch ausgeübt
wird. Das Notariat fällt laut EuGH aus mehreren
Gründen nicht unter diese Ausnahme. Zunächst sei
die Beurkundungstätigkeit des Notars nicht mit der unmittelbaren
und spezifischen Ausübung öffentlicher
Gewalt verbunden, weil sich die beteiligten Parteien
den beurkundeten Rechtsgeschäften freiwillig unterwerfen.
Auch wenn eine Beurkundung bei bestimmten
Akten oder Verträgen zwingende Voraussetzung ihrer
Gültigkeit ist, handle es sich dabei nicht um eine Ausübung
öffentlicher Gewalt. Die Parteien würden nämlich
innerhalb der gesetzlich gezogenen Grenzen selbst
über den Umfang ihrer Rechte und Pflichten entscheiden
und die Bestimmungen, denen sie sich unterwerfen
wollen, frei wählen. Ein Notar dürfe eine Urkunde weder
errichten noch ändern, ohne dass die Parteien dem
zugestimmt haben.
Das Notariat könne sich auch nicht auf die Beweiskraft
der Notariatsakte berufen. Die Beweiskraft verleihe
den Urkunden zwar bedeutsame Rechtswirkungen,
doch ergebe sich aus § 292 Abs 2 ZPO, dass der
Beweis sowohl der Unrichtigkeit des bezeugten Vorgangs
als auch der unrichtigen Beurkundung zulässig
ist. Außerdem folge aus dem in § 272 ZPO verankerten
Grundsatz der freien Beweiswürdigung, dass das Gericht
durch die Beweiskraft des Notariatsakts in seiner
Würdigung uneingeschränkt bleibt und seine Entscheidung
nach freier Überzeugung unter Berücksichtigung
aller Tatsachen und Beweise treffen kann, die während
des Verfahrens zusammengetragen werden. Aus der
den notariellen Urkunden verliehenen Beweiskraft
Österreichisches Anwaltsblatt 2011/07-08
Europa aktuell
lasse sich daher nicht ableiten, dass die Errichtung dieser
Urkunden unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung
öffentlicher Gewalt verbunden ist.
Der Gerichtshof sieht auch in der Vollstreckbarkeit
des Notariatsakts kein Anzeichen für ein hoheitliches
Handeln bei dessen Erstellung. Durch die Vollstreckbarkeit
des Notariatsakts werde die Vollstreckung der
in ihr enthaltenen Verpflichtung ermöglicht, ohne
dass zuvor ein Gericht tätig werden muss. Die Vollstreckbarkeit
verschaffe dem Notar jedoch keine Befugnisse,
die mit der unmittelbaren und spezifischen
Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind. Nach
§ 3 NO setze die Vollstreckbarkeit des Notariatsakts
voraus, dass der Schuldner sich darin der sofortigen
Zwangsvollstreckung unterworfen hat, was bedeute,
dass der Notariatsakt ohne Einverständnis des Schuldners
nicht vollstreckbar erklärt werden kann. Der Notar
verleihe zwar dem Notariatsakt die Vollstreckbarkeit
dadurch, dass er die Vollstreckungsklausel anbringe,
doch beruhe die Vollstreckbarkeit auf dem
Willen der Parteien, eine Urkunde zu schaffen oder
einen Vertrag zu schließen und ihnen Vollstreckbarkeit
zu verleihen.
Schließlich kann der EuGH selbst in den dem Notar
im Rahmen des Verlassenschaftsverfahrens zukommenden
Aufgaben keine Ausübung öffentlicher
Gewalt erkennen. Die Aufgaben würden unter der
Aufsicht des Gerichts wahrgenommen, dem der Notar
Einwände zuleiten müsse und das die Letztentscheidungsbefugnis
habe. Das Gericht könne den Notar jederzeit
auffordern, über den Stand der Erfüllung seiner
Aufgaben zu berichten, oder eine dahingehende
Erhebung vornehmen. Es könne dem Notar eine Aufgabe
entziehen, wenn er sie nicht innerhalb der ihm
gesetzten Frist besorgt. Ferner müsse der Notar
dem Gericht auf dessen Verlangen unverzüglich jeden
Akt vorlegen. Es sei auch Sache des Gerichts, den Erben
die Verlassenschaft einzuantworten und somit das
Verfahren zu beenden.
Immerhin gesteht der Gerichtshof dem Notariat zu,
dass seine Tätigkeit ein im Allgemeininteresse liegendes
Ziel verfolge, nämlich die Gewährleistung von
Rechtssicherheit und Rechtmäßigkeit. Dies stelle einen
zwingenden Grund des Allgemeininteresses dar,
der etwaige Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit
nach Art 49 AEUV rechtfertigen könne, die sich
aus den Besonderheiten der notariellen Tätigkeit ergeben.
Beispielhaft hierfür erwähnt der EuGH die
für die Bestellung zum Notar geltenden Vorgaben,
die Beschränkung ihrer Zahl und ihrer örtlichen Zu-
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