procontra-Thema-Recht

Recht
men können – weil möglicherweise die
Aufzeichnungen nicht auffindbar sind –,
so dürfte dies zu einer Beweislastumkehr
zulasten des Vermittlers bzw. Beraters im
Zivilprozess führen.
Nicht zu übersehen ist auch, dass der
Kunde vor Aufzeichnung zu informieren
ist und sein Einverständnis einzuholen ist,
§ 18 a Abs. III FinVermV (neu). Dies gilt
nicht nur für das Taping, sondern auch
für jegliche andere elektronische Kommunikation,
also auch für die Kommunikation
per SMS, Mail usw. Verweigert der
Kunde sein diesbezügliches Einverständnis,
darf die Beratung auf diesem Weg
nicht mehr stattfinden, sondern nur noch
analog, das heißt mündlich, per Briefpost
usw.
Für problematisch halten wir die umfangreichen
Aufzeichnungspflichten im Hinblick
auf die Vorschriften der DSGVO, da
Gespräche stets vollständig aufzuzeichnen
sind und auch sonstige elektronische
Kommunikation vollständig aufzuzeichnen
und aufzuheben ist und keine Teile
herausgeschnitten werden dürfen, die
dritte Personen oder andere Sachverhalte
betreffen.
Problematisch kann die umfangreiche
Aufzeichnungs- und Herausgabepflicht
sich auch im Hinblick auf die spätere
Auswertung der Aufzeichnungen darstellen.
Gerade bei Telefongesprächen ist
damit zu rechnen, dass später das gesamte
Gespräch im Detail ausgewertet wird und
das Gericht sich dann anschaut, wie viele
Minuten des Gesprächs der Berater den
Kunden möglicherweise über die mannigfaltigen
Risiken der Anlage informiert und
aufgeklärt hat und wie viele Minuten des
Gesprächs er das Produkt positiv beworben
hat. Hier sollten sich Vermittler und
Berater für die zukünftige Vermittlung
von Kapitalanlageprodukten eingehende
Gedanken darüber machen, wie sie den
Vermittlungs- und Beratungsprozess zukünftig
haftungssicher gestalten wollen.
2. Aufbewahrungsfristen –
§ 23 FinVermV (neu)
Nach § 23 FinVermV (neu) sind alle
Unterlagen und Aufzeichnungen zehn
Jahre lang aufzubewahren, auch die Aufzeichnungen
von Telefongesprächen und
sonstiger elektronischer Kommunikation.
Nach § 18 a Abs. VI S. 2 FinVermV (neu)
sind die anzufertigenden Aufzeichnungen
nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist von
zehn Jahren zu löschen oder zu vernichten,
und dies ist zu dokumentieren. Diese
Regelung ist sehr problematisch in den
gar nicht so seltenen Fällen, in denen der
frühere Kunde erst kurz vor Ablauf der
zehnjährigen Verjährungsfrist seine Ansprüche
wegen angeblicher fehlerhafter
Beratung oder Dokumentation gegen den
Vermittler oder Berater gerichtlich geltend
macht. Für solche Fälle gibt es keine
Ausnahmeregelung. Nach dem Wortlaut
des Gesetzes hat der Vermittler oder
Berater auch in diesen Fällen sämtliche
Aufzeichnungen nach Ablauf der zehnjährigen
Verjährungsfrist zu vernichten
und dies zu dokumentieren. Damit wird
ihm im Laufe des Prozesses, 11 oder gar
13 Jahre nach erfolgter Aufzeichnung,
jegliche Möglichkeit genommen, den
Beweis der ordnungsgemäßen Anlagenvermittlung
bzw. Anlageberatung anhand
der Aufzeichnungen zu führen. Es bleibt
abzuwarten, wie die Gerichte mit diesem
gesetzgeberischen „Widerspruch“ umgehen,
denn es kann nicht sein, dass der
Vermittler oder Berater im Zivilprozess
vollumfänglich darzulegen und zu beweisen
hat, dass er ordnungsgemäß beraten
und dokumentiert hat, während ihm von
Gesetzes wegen vorgeschrieben ist, diese
Beweise möglicherweise bereits zuvor zu
vernichten. Trotz der vorstehend aufgezeigten
Probleme der neuen Regelungen,
hinsichtlich derer noch gesetzgeberischer
Nachbesserungsbedarf besteht, bringen
die neuen Regelungen der FinVermV an
einigen Stellen auch mehr Klarheit und
damit mehr Rechtssicherheit für den Vermittler
bzw. Berater und bieten damit die
Grundlage einer möglichst haftungsfreien
Anlagenvermittlung.
Schluss mit Schild – Datenübertragung in die USA
auf wackeligem rechtlichen Fundament
– TEXT: RA STEPHAN MICHAELIS LL.M. UND DATENSCHUTZEXPERTE HARALD MÜLLER-DELIUS, DIPL.-ING. (FH), MBA –
Wir möchten Ihnen heute zu einem
neuen Gerichtsurteil des Europäischen
Gerichtshofs (EuGH) berichten:
Was das EuGH-Urteil für Versicherungsmakler
und -vermittler bedeutet, fassen
Rechtsanwalt Stephan Michaelis LL.M.
und Datenschutzexperte Harald Müller-
Delius, Dipl.-Ing. (FH), MBA, zusammen.
Hintergrund: Als Nachfolger des „Safe
Harbor“-Abkommens wurde 2015 der
„Privacy Shield“ zwischen EU und USA
ins Leben gerufen – eine Vereinbarung
zur Selbstverpflichtung amerikanischer
Unternehmen, sich an europäische Da-
tenschutzstandards zu halten. Es gilt hier,
den Ansatz aus Übersee „Alles ist erlaubt,
was nicht verboten ist“ mit dem EU-
DSGVO-Grundsatz „Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“
in Einklang zu bringen, also
einen Mindeststandard an Datenschutz zu
garantieren und die notwendige rechtliche
Grundlage der Verarbeitung für europäische
Unternehmen zu schaffen.
Aktuell finden sich 5.386 Unternehmen
auf der Teilnehmerliste, darunter Größen
wie Amazon, Facebook und Google.
Nun wurde am 16. Juli 2020 vom Europäischen
Gerichtshof (EuGH) die
Sonderausgabe
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