procontra-Thema-Recht

Recht
Diese wäre dann keine Nebentätigkeit,
sondern eine Haupttätigkeit. 14
Hiergegen wird angeführt, dieses Rechtsverständnis
verkürze die Haupttätigkeit
des Versicherungsmaklers unzulässig auf
die Herbeiführung eines Erfolgs, also
werkvertragliche Elemente. Der Versicherungsmaklervertrag
beinhaltet jedoch
auch dienst- und geschäftsbesorgungsvertragliche
Elemente. 15 Darüber hinaus ist
es in der Rechtsprechung anerkannt, dass
der Versicherungsmakler einen Versicherungsvertrag,
dessen Abschluss er nicht
vermittelt hat, übernehmen kann und für
dessen Betreuung ein Honorar verlangen
kann. In diesem Fall kann der Makler
auch ohne Vermittlung für seine Arbeit
eine Vergütung einfordern, weil sie als
Nebentätigkeit zu seiner Haupttätigkeit
nach § 5 Abs. 1 RDG umfasst ist. 16 Es
wäre insofern ein Wertungswiderspruch,
wenn die nach der fremden Vermittlung
erfolgende Betreuung eine Nebentätigkeit
nach § 5 Abs. 1 RDG darstellt, aber die
auf die Vermittlung gerichtete Tätigkeit
nicht umfasst sein sollte. Aus Sicht des
Verfassers sprechen hier die besseren
Argumente also für die Zulässigkeit einer
erfolgsunabhängigen Honorarvereinbarung
für die Vermittlung von Nettopolicen
gegenüber Verbrauchern.
Gleichwohl ist dieser Fall nicht durch die
Rechtsprechung entschieden worden und
nach wie vor in der Literatur umstritten.
Wer als Makler solch eine Honorarvereinbarung
mit einem Verbraucher abschließt,
geht also ein gewisses Wagnis ein.
IV. AUF DIE VERMITTLUNG VON BRUTTOPOLICEN
GERICHTETE BERATUNG MIT ZUSÄTZLICHEM
ERFOLGSBEDINGTEM HONORAR
Fraglich ist, ob der Makler bei der Vermittlung
von Bruttopolicen zusätzlich ein
erfolgsbezogenes Honorar vereinbaren
kann, welches neben seine Courtage
tritt. Ein Verstoß gegen § 3 RDG ist nicht
angezeigt, weil die vermittlungserfolgsabhängige
Vergütung des Versicherungsmaklers
als Teil einer Nebentätigkeit nach § 5
Abs. 1 RDG zulässig ist (siehe oben).
Gegen die Zulässigkeit dieses Vergütungsmodells
kann jedoch angeführt werden,
dass das Bundesaufsichtsamt für das
Versicherungswesen (BAV) erklärt hat,
dass nur für Nettopolicen eine Honorarvereinbarung
zulässig ist. 17 Das BAV
ist inzwischen in der BaFin als Versicherungsaufsichtsbehörde
aufgegangen. Die
BaFin hatte auf Nachfrage, ob die Ansicht
des BAV zu Honorarvereinbarungen noch
aktuell sei, erklärt, dass diese Frage angesichts
von Reformen des Vermittlerrechts
neu zu bewerten sei, aber dass hierfür die
Handelskammern zuständig seien. 18
Gegen die Zulässigkeit der Koppelung
von Bruttopolicen mit Honorarvereinbarungen
wird teils angeführt, dass dies zu
einem Verstoß gegen das Provisionsabgabeverbot
des Maklers führe, gemäß § 48b
VAG. Dies wäre etwa der Fall, wenn der
Makler vom Kunden Honorar im Vorfeld
der Vermittlung geltend macht und für
den Fall der Vermittlung den Honoraranspruch
um die erhaltene Courtage kürzt. 19
Wenn aber die Honorarvereinbarung
völlig unabhängig von der Courtage ist
und keine Verrechnung erfolgt, besteht die
Gefahr des Verstoßes gegen § 48b VAG
nicht. In diesem Fall findet die Höhe der
Honorarvereinbarung nach Ansicht des
Verfassers lediglich ihre Grenze in der
allgemeinen Sittenwidrigkeit und Wucher
nach § 138 BGB.
V. FREISTELLUNG VON DER STORNOHAFTUNG
Es fragt sich schließlich, ob der Versicherungsmakler
auch bei der Vermittlung
einer Bruttopolice den Schicksalsteilungsgrundsatz
zumindest im wirtschaftlichen
Ergebnis vermeiden kann. Dazu würde
der Makler mit seinem Kunden eine
eigenständige Vereinbarung über die
Freistellung gegenüber dem Versicherer
abschließen.
Gegen die Zulässigkeit dieser Vereinbarung
sprechen ähnliche Gründe wie
diejenigen, die gegen die Zulässigkeit der
Abbedingung des Schicksalsteilungsgrundsatzes
bei der Nettopolice angeführt wurden.
Ähnlich wie bei dieser Konstellation
lassen sich jedoch auch die Argumente des
BGH anführen, der 2005 die Aufhebung
des Schicksalsteilungsgrundsatzes bei der
Nettopolice für zulässig erklärte. So ist
dieser im Wesentlichen eine Risikozuteilung
für das Verhältnis zwischen dem Versicherungsvermittler
und dem Versicherungsunternehmen.
Daher kann sich der
Versicherungsnehmer in der Rechtsprechung
zur Nettopolice auch kategorisch
nicht auf den Schicksalsteilungsgrundsatz
berufen, da dieser ihn nicht schützen
soll. 20 Diese Überlegung sollte auch für
die Bruttopolice gelten. Folgerichtig wäre
es, wenn der Schicksalsteilungsgrundsatz
im Verhältnis zwischen dem Versicherer
und dem Makler zwingend wäre, aber der
Makler mit dem Kunden eine anderweitige
Abrede treffen kann. In diesem
Fall trägt der Makler immer noch das
Insolvenzrisiko seines Kunden und der
Versicherer wird nicht schlechtergestellt.
Der Schicksalsteilungsgrundsatz bleibt
zwischen dem Makler und Versicherer
bestehen.
C. FAZIT
Abschließend lassen sich folgende Rechtsansichten
als Zusammenfassung festhalten:
› Die erfolgsbedingte Honorarvereinbarung
bei der Vermittlung von Nettopolicen
ist zulässig.
› Die Honorarvereinbarung für eine vermittlungsunabhängige
(rechtliche) Beratung
ist gegenüber Unternehmen und
Angestellten beratener Unternehmen
zulässig. Gegenüber Verbrauchern ist sie
unzulässig. Servicevereinbarungen für
Dienstleistungen sind generell zulässig.
› Die erfolgsunabhängige Honorarvereinbarung
für die Vermittlung von
Nettopolicen an Unternehmen und
Angestellte beratener Unternehmen ist
zulässig. Die erfolgsunabhängige Honorarvereinbarung
für die Vermittlung
von Nettopolicen an Verbraucher dürfte
ebenfalls zulässig sein.
› Die Vereinbarung einer zusätzlichen,
neben die Courtage tretenden Vergütung
bei der Vermittlung von Bruttopolicen
sollte zulässig sein, wenn keine Anrechnung
mit der Courtage erfolgt.
› Die transparente Vereinbarung eines
Maklers mit einem Kunden, dass dieser
ihn von der Stornohaftung bei einer
Bruttopolice freistellt bzw. Aufwendungsersatz
leistet, dürfte zulässig, aber
sicher noch schwer zu verkaufen sein.
1
Vertragsfreiheit bedeutet nicht nur die Rechtsmacht, sich (wechselseitig) an
Verträge binden zu können. Eine „freie“ Bindung setzt auch voraus, dass man
sie überhaupt bewusst und frei eingehen kann. Deshalb bedeutet der Schutz
einer strukturell schwächeren Vertragspartei vor einer Vertragsbindung u. U.
auch gerade den Schutz ihrer Vertragsfreiheit. Grundlegend hierzu: BVerfG,
Beschluss vom 19.10.1993, NJW 1994, 36
2
BVerfG, Beschluss vom 07.02.1990, NJW 1990, 1469, 1470
3
Eine Nichtigkeit nach § 134 BGB droht bei Grenzüberschreitung i. d. R.
nicht, weil Gewerberecht nur eine „Ordnungsfunktion“ erfüllt, BGH, Urteil
vom 16.01.1996, NJW 1996, 926, 928. Verstöße können aber durchaus zu
wettbewerbsrechtlichen oder gewerberechtlichen Sanktionen führen.
4
BGH, Urteil vom 20.01.2005, NJW 2005, 1357
5
Abweichend von der Regelung zum Zivilmakler nach § 652 ff BGB entsteht
der Courtageanspruch des Versicherungsmaklers bei der Bruttopolice
gem. § 92 Abs. 4 HGB (analog) grds. erst mit Zahlung der Prämie durch
den Versicherungsnehmer, Ulrich/Müller/Saenger/Aderhold/ Lenkaitis/
Speckmann, Handels- und Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, Rn. 896
6
OLG Hamm, Urteil vom 09.05.1994 NJW-RR 1994, 1306
7
So ausdrücklich die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/3655, 51
8
Vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2019, VIII ZR 285/18, NJW 2020, 208
9
Vgl. BGH, Urteil vom 14.01.2016, NJW-RR 2016, 1056, 1059; Zinnert, VersR
2008, 313; kritisch: Schwintowski, VersR 2009, 1333, 1334
10
BGH, Urteil vom 14.01.2016, NJW-RR 2016, 1056
11
Wie dieser Bezug konkret auszusehen hat, ist freilich umstritten,
siehe dazu II. 3
12
So die allgemeine Ansicht in der Literatur
13
In diesem Sinne auch die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1935, 18
14
Karle VersR 2000, 425 ff; Zinnert VersR 2000, 399, 405 ff
15
Ruttloff, GewArch 2009, 59, 62 m. w. N.
16
OLG Karlsruhe, Beschluss vom 01.10.1987 – 3 Ss 73/87 –, juris; Ruttloff,
GewArch 2009, 59, 62 m. w. N.
17
VerBAV 9/96, 222
18
Beenken VersJournal 2008, Art. 97255
19
KG Berlin, Urteil vom 03.06.1994, VersR 1995, 445; Karle VersR 2000, 425
20
BGH, Urteil vom 20. 1. 2005, III ZR 251/04, r + s 2005, 310, 312; OLG
Naumburg, Urteil vom 24.05.2012 - 9 U 218/11, BeckRS 2012, 15464
36
Sonderausgabe