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USAID |FACILITANDOCOMERCIODel mismo modo, Delia Lipszyc señala que son obras por encargo las que se hacen en cumplimiento de unconvenio, en el cual se encomienda al autor que, a cambio del pago de una remuneración, cree una determinadaobra con la finalidad de ser explotada de la forma y según los alcances estipulados.¿Quién es el titular en el caso de una obra por encargo?La ley establece que en el caso de las obras creadas por encargo, la titularidad del derecho le corresponde a quienencargó la obra aunque se encuentra limitada a aquellos derechos para los cuales se realizó el encargo.La Decisión Andina 351, en su artículo 10º establece una cesión legal a favor de aquellas personas naturales ojurídicas, distintas del autor, a fin que ejerzan la titularidad derivada de los derechos patrimoniales de las obrascreadas por encargo o bajo relación laboral, salvo prueba en contrario.Por su parte, el Decreto Legislativo Nº 822 en su artículo 16º, regula a quién le corresponderá la titularidadderivada de los derechos de índole patrimonial, en el caso de obras creadas a consecuencia de la ejecución de uncontrato de obra por encargo; sin embargo, excluye expresamente en esta regulación general a dos categorías deobra, el software y las audiovisuales.El artículo 16º antes citado señala que, salvo pacto en contrario a falta de acuerdo entre las partes, se presumiráque el autor ha cedido al comitente o en su caso al empleador, los derechos patrimoniales sobre la obra de formano exclusiva y sólo para su explotación en las actividades habituales en la época de creación, correspondiéndoleal comitente o empleador el derecho de decidir respecto de la divulgación de la misma y a defender el derechomoral del autor en su explotación.Conviene señalar que la norma reconoce a las partes, la libertad contractual para determinar a quién lecorresponderían los derechos patrimoniales sobre la obra. A diferencia de cualquier otro tipo de obra ejecutadaen virtud de un contrato por encargo regulado en el Código Civil, el comitente será propietario únicamentedel soporte material que contiene la obra (corpus mechanicum) y no de la obra (corpus misticum). A faltade estipulación contractual al respecto, opera una cesión legal mediante la cual se establece que el autor hacedido al comitente de forma no exclusiva y sólo en la medida necesaria para el cumplimiento de sus funciones,los derechos patrimoniales; por lo tanto, el comitente únicamente tendrá la facultad de divulgar la obra y deexplotarla en las actividades que desarrolla en el tiempo en que esta se creó.Veamos un ejemplo. Una persona contrata a un escultor para que realice una escultura a ser exhibida en el livingde sus oficinas. Quien encargó la obra tendrá la propiedad de la escultura y podrá exhibirla pero no podrá copiarla misma en su logotipo, tarjetas o demás documentación de su empresa ni podrá registrarla como una marca sino cuenta con la autorización del escultor.¿Qué debe contener el contrato de obra por encargo?Mediante el contrato de obra por encargo regulado en el Decreto Legislativo Nº 822, el comitente si bien puedey debe especificar las características generales que espera de la obra a desarrollar, tiene que otorgarle al autorel suficiente margen de libertad a fin que pueda desarrollar una labor creativa, la cual se plasme en una obraoriginal, puesto que si el autor se limitara a ejecutar un trabajo mecánico sería un simple ejecutor, tal comosucede con el asistente de un carpintero que cumple las órdenes de su maestro.Igualmente, a diferencia del contrato de obra por encargo regulado en el Código Civil, el autor no sólo se obligaa entregar el soporte material que contiene la obra, sino que debe obligarse a transferir a favor del comitente,por lo menos algunos derechos de explotación, los cuales permitan cumplir con la finalidad del contrato. En el30 | CAPÍTULO IV