USAID |FACILITANDOCOMERCIO¿Quién es titular, de los software creados en virtud de la ejecución de un contrato de obra porencargo (locación de servicios)?La asignación de una titularidad sobre un programa de ordenador o software creado en virtud de un contrato delocación de servicios, debe en principio ser producto de un acuerdo entre las partes (convencional) y sólo anteuna falta de acuerdo o una omisión a este respecto o a sus alcances, opera la cesión legal, la cual presume que elDerecho de Autor de carácter patrimonial respecto del software ha sido transferido por el autor o los autores enforma ilimitada y exclusiva al comitente o locatario.Es claro que la iniciativa en la creación de un software en el marco de un contrato de obra por encargo, lecorresponde al comitente, quien confía la elaboración de un programa de ordenador de acuerdo con unasdirectrices, en un modo y plazo determinado.La coordinación, se encuentra referida no a la simple labor de inspección en la ejecución de la obra sino a que elcomitente haya tenido una participación decisiva en la realización del programa, mediante aportaciones creativasde su propio personal informático 12 ; por ende, se entiende que su simple participación en la realización del análisisfuncional, corresponde al planteamiento del problema y no a la actividad creativa en sí, por lo que es usual queen este último caso la coordinación le corresponda al contratista.Igualmente, la responsabilidad no se encuentra referida a quién asume la situación por cualquier incumplimientode las condiciones pactadas en el contrato o por los vicios ocultos que la obra pueda presentar, sino que esta setraduce en el despliegue de toda una actividad técnico – empresarial, necesaria para la creación de la obra, por locual es usual que la responsabilidad le corresponda al comitente.Así, para ser considerado productor de acuerdo a los alcances del Decreto Legislativo Nº 822, es necesario quea quien se le atribuya la titularidad por efecto de la presunción establecida en el artículo 71º aludido, acreditehaber cumplido necesariamente las tres condiciones; es decir, haber tenido la iniciativa, la coordinación yresponsabilidad en la creación de la obra. Claro está que no existe limitación en el número de personas quepueden ser consideradas productoras de determinada obra. Por ejemplo, la empresa A contrata a la empresa Bpara que elabore un software y le permite a esta subcontratar a la empresa C. La iniciativa en la creación de laobra la posee A, la coordinación la puede poseer B y la responsabilidad puede ser compartida tanto por A y B, porende A y B tendrán la condición de productores.Entre los contratos de obra por encargo más comunes con relación a la creación de software, se puede mencionar alcontrato atípico de “Desarrollo de un software”, por medio del cual el contratista se obliga a crear y entregar un determinadosoftware en todas sus formas de expresión (código objeto, código fuente, manual de usuarios, documentacióntécnica, documentación preparatoria y auxiliar) al comitente, a cambio de una determinada contraprestación.En el título o documento que sirve de prueba para acreditar la existencia de este tipo de contratos, se sueleencontrar las siguientes cláusulas: Objeto del contrato, detalle del encargo, contraprestación, plazo de ejecucióndel encargo, lugar de desarrollo de la obra, tipo de información o herramientas que el comitente ofrecerá alcontratista a fin de cumplir con el encargo, supervisión de la ejecución de la obra, pruebas para determinar laconformidad de la obra y fecha de entrega tanto en código objeto, como código fuente y demás documentaciónauxiliar o complementaria; manifestaciones y garantías del contratista, causas de resolución, indivisibilidad delcontrato, prohibición de subcontratación, prohibición de cesión de la posición contractual y novación, relación de12 Conforme a la Conferencia Diplomática de Roma, el empleado de una persona jurídica que realiza determinada actividad por cuenta de esta, porejemplo la fijación de sonidos, no puede considerarse productor en los términos del acuerdo sino que tendrá tal condición la persona jurídica (osea el empresario) y no el empleado.52 | CAPÍTULO V
Manualde Derecho de Autor paraEntidades Públicasla contratista con los autores (empleados), confidencialidad en el manejo de la información a ser proporcionadapor el comitente, comunicaciones entre las partes, ley aplicable y jurisdicción competente y, de forma opcional,cláusulas para recurrir al arbitraje.En los mencionados contratos también pueden constar aquellos derechos que el autor conservará o su porcentajede participación en su explotación, en cuyo caso la presunción establecida en el artículo 71º del Decreto LegislativoNº 822 quedará limitada a los otros derechos que no se reserve por vía contractual el autor.Si el locatario o comitente tuvo la iniciativa, coordinación y responsabilidad en la creación del programa deordenador o software, entonces este será su productor y, por lo tanto, titular del derecho; salvo que exista unpacto en contrario.En los casos de coproducción, los cotitulares sólo podrán explotar la obra de común acuerdo. Por ende, entreellos no podrán oponerse la exclusividad de su derecho; sin embargo, sí podrán oponerla frente a terceros inclusocontra los propios autores, quienes no pueden explotar la obra sin la autorización de los coproductores.Habiendo determinado quién es el titular de los derechos de autor de los programas de ordenador creadosbajo relación laboral y por encargo en la Administración Pública, corresponde ocuparnos de aquel softwarepreexistente a ser usado por la Administración Pública.Uso de software preexistente por parte de la Administración PúblicaLa Administración Pública también usa programas de ordenador existentes en el mercado. En estos casos sepuede licenciar su uso o se puede adquirir la titularidad de dichos software.La ventaja de adquirir un software comercial es que el proceso de mejora y mantenimiento no correrá por cuentadel usuario sino del titular de los derechos; sin embargo, muchas veces en la Administración Pública se requieresatisfacer necesidades muy específicas, pudiendo optarse en estos casos por adaptar un software existente a losrequerimientos específicos.En estos casos, corresponde que se elaboren contratos de cesión o licencia de uso.Contrato de cesión del Derecho de Autor y contrato de licencias de usoTanto el contrato de cesión de derechos y los contratos de licencia de uso de software tienen su base en la normasdel Derecho de Autor, por lo tanto, al momento de analizarlos debe tenerse en consideración las particularidadespropias de esta normatividad.Una de las características más importantes de las obras intelectuales es que al ser bienes incorporales puedencederse o licenciarse a un número indeterminado de personas de forma simultánea.Debido a esta característica, las legislaciones en materia del Derecho de Autor establecen que las cesiones de losderechos de explotación deben efectuarse por escrito; asimismo, se especificará en dichos contratos de formaexpresa cada uno de los derechos cedidos (derecho de reproducción, distribución, comunicación al público,adaptación, etcétera), de manera que los que no fueran mencionados permanecen con el autor.La persona que recibe la cesión (el cesionario) pasa a partir de la misma a ser titular de los derechos de explotación(aparece normalmente como titular del “copyright”).USO Y PRODUCCIÓN DE SOFTWARE EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA | 53
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