USAID |FACILITANDOCOMERCIOusuario. Por ende, la ecuación misma herramienta + mismo requerimiento + mismo usuario da como resultadomayor similitud en la interfaz usuario (pantallas), sin que dicha similitud implique necesariamente que un códigofuente sea igual al otro, ya que cada programador con base en sus conocimientos, técnica, experiencia, habilidady talento podrá diferenciarlos.En estos casos, a quien alegue plagio o copia servil, no le bastará con acreditar similitudes en la interfaz usuario(look and feel) o en la forma como ambos software logran que el ordenador responda de una u otra manera(misma funcionalidad) sino que será necesario que acredite la posibilidad real que el supuesto plagiario o copistahaya tenido acceso al código fuente de la obra copiada.Los programas de ordenador o software producidos por la Administración PúblicaAntes de abordar este tema, es preciso que recordemos algunos conceptos. La autoría alude al acto de creaciónde la obra. Para la legislación peruana sólo pueden ser autores las personas naturales o físicas; no pueden serautores las personas jurídicas.En cambio, la titularidad alude no al acto de creación de la obra sino a la propiedad de los derechos patrimonialesque nacen a partir de dicha creación. Por ende, el autor será siempre el titular originario de la obra porque fuesu acto de creación el que dio lugar al nacimiento del derecho, mientras que cualquier persona que adquiere elDerecho del Autor será considerado titular derivado de ese derecho.Habiendo recordado los conceptos de autoría y titularidad, abordaremos qué sucede con los software producidosen la Administración Pública.¿Quién es el productor de un software producido por la Administración Pública?Para determinar quién tiene la categoría de productor, debemos analizar el artículo 2º numeral 32º del DecretoLegislativo N º 822.El artículo 2º numeral 32 define como productor a aquella persona natural o jurídica que tiene:●●●La iniciativa,coordinación yresponsabilidaden la producción de la obra.Iniciativa: Es claro que en la creación de un software en el marco de un contrato de trabajo, la iniciativale corresponde al empleador, quien encarga la elaboración de un programa de ordenador de acuerdo conunas directrices, en un modo y plazo determinado.Coordinación: Se encuentra referida no a la simple labor de inspección en la ejecución de la obra sino a queel empleador haya tenido una participación decisiva en la realización del programa, solicitando informaciónrespecto de los avances, aprobación de etapas, etcétera. En estos casos se entiende que el empleador ejerceráesta coordinación a través de un empleado que supervise o controle la elaboración del software.Responsabilidad: Esta se traduce en el despliegue de toda una actividad técnico – empresarial necesariapara la creación de la obra, en la cual el productor es el responsable de organizar y mantener unaestructura administrativa, un personal de planta calificado y permanente, instalaciones y equipos, además50 | CAPÍTULO V
Manualde Derecho de Autor paraEntidades Públicasde proporcionar los suficientes recursos tecnológicos y financieros, sin los cuales no es posible la laborcreativa. Igualmente, se considera productor al que ante la imposibilidad de asumir la actividad técnicoempresarial, la traduce en sólo financiamiento.Para ser considerado productor de acuerdo a los alcances del Decreto Legislativo Nº 822, debe haberseefectuado las tres tareas, es decir, debe acreditar haber tenido la iniciativa, la coordinación y responsabilidaden la creación de la obra.El artículo 70º del Decreto Legislativo Nº 822, señala que: “Se presume, salvo prueba en contrario, que esproductor del programa de ordenador la persona natural o jurídica que aparezca indicada como tal en laobra de la manera acostumbrada”.En razón de ello, el primer paso para identificar al productor de un software, es remitirse al ejemplarde la obra a fin de presumir que la persona natural o jurídica señalada de la manera acostumbradaen el soporte, es quien ejerce ese rol. Generalmente en la primera pantalla del software aparece lasiguiente frase “derechos reservados (nombre de la institución pública o persona jurídica)”, “Copyright(nombre de la institución pública o persona jurídica)”, “©(nombre de la institución pública o personajurídica)”.Y sólo a falta de identificación en el soporte o de alguna prueba en contrario que rompa la presunciónestablecida en el artículo 70º, se procederá a analizar quién cumple las condiciones establecidas enel artículo 2º, numeral 32 del Decreto Legislativo Nº 822 para ser identificado como tal. Así, deberáanalizarse en cada caso específico, quién tuvo la iniciativa, la coordinación y la responsabilidad en lacreación de la obra.¿Cuándo un programa de ordenador o software se considera creado bajo una relación laboral?Para que un empleador pueda adjudicarse la titularidad derivada de una obra creada bajo relación laboral, nobasta con acreditar esa situación durante el período creativo, sino que adicionalmente deberá demostrarse que lacreación de la obra forma parte de las funciones del trabajador o que bajo la facultad directriz de cada empleadoresta le fue encomendada.Así, por ejemplo, si el Jefe del Departamento de Contabilidad de una empresa escribe un libro durante su horariode trabajo, el empleador no puede adjudicarse la titularidad derivada de tal obra, si es que la creación de lamisma no fue efectuada en ejecución de las obligaciones propias del trabajador.Las horas de trabajo y los recursos del empleador que el trabajador pueda haber usado para crear su obra, nootorgarán necesariamente a su producto la categoría de obra asalariada.¿Quién es el titular de los software producidos por los trabajadores de la Administración Pública?La asignación de una titularidad sobre un programa de ordenador o software creado en virtud del contrato detrabajo, debe en principio ser producto de un acuerdo entre las partes (convencional) y sólo ante una falta deacuerdo o una omisión a este respecto o a sus alcances, opera la cesión legal, la cual presume que el Derecho deAutor de carácter patrimonial respecto del software ha sido transferido por el autor o los autores al productor enforma ilimitada y exclusiva.Si el empleador tuvo la iniciativa, coordinación y responsabilidad en la creación del programa de ordenador osoftware, entonces este será su productor y, por lo tanto, titular del derecho.USO Y PRODUCCIÓN DE SOFTWARE EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA | 51