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USAID |FACILITANDOCOMERCIO¿Quién es titular, de los software creados en virtud de la ejecución de un contrato de obra porencargo (locación de servicios)?La asignación de una titularidad sobre un programa de ordenador o software creado en virtud de un contrato delocación de servicios, debe en principio ser producto de un acuerdo entre las partes (convencional) y sólo anteuna falta de acuerdo o una omisión a este respecto o a sus alcances, opera la cesión legal, la cual presume que elDerecho de Autor de carácter patrimonial respecto del software ha sido transferido por el autor o los autores enforma ilimitada y exclusiva al comitente o locatario.Es claro que la iniciativa en la creación de un software en el marco de un contrato de obra por encargo, lecorresponde al comitente, quien confía la elaboración de un programa de ordenador de acuerdo con unasdirectrices, en un modo y plazo determinado.La coordinación, se encuentra referida no a la simple labor de inspección en la ejecución de la obra sino a que elcomitente haya tenido una participación decisiva en la realización del programa, mediante aportaciones creativasde su propio personal informático 12 ; por ende, se entiende que su simple participación en la realización del análisisfuncional, corresponde al planteamiento del problema y no a la actividad creativa en sí, por lo que es usual queen este último caso la coordinación le corresponda al contratista.Igualmente, la responsabilidad no se encuentra referida a quién asume la situación por cualquier incumplimientode las condiciones pactadas en el contrato o por los vicios ocultos que la obra pueda presentar, sino que esta setraduce en el despliegue de toda una actividad técnico – empresarial, necesaria para la creación de la obra, por locual es usual que la responsabilidad le corresponda al comitente.Así, para ser considerado productor de acuerdo a los alcances del Decreto Legislativo Nº 822, es necesario quea quien se le atribuya la titularidad por efecto de la presunción establecida en el artículo 71º aludido, acreditehaber cumplido necesariamente las tres condiciones; es decir, haber tenido la iniciativa, la coordinación yresponsabilidad en la creación de la obra. Claro está que no existe limitación en el número de personas quepueden ser consideradas productoras de determinada obra. Por ejemplo, la empresa A contrata a la empresa Bpara que elabore un software y le permite a esta subcontratar a la empresa C. La iniciativa en la creación de laobra la posee A, la coordinación la puede poseer B y la responsabilidad puede ser compartida tanto por A y B, porende A y B tendrán la condición de productores.Entre los contratos de obra por encargo más comunes con relación a la creación de software, se puede mencionar alcontrato atípico de “Desarrollo de un software”, por medio del cual el contratista se obliga a crear y entregar un determinadosoftware en todas sus formas de expresión (código objeto, código fuente, manual de usuarios, documentacióntécnica, documentación preparatoria y auxiliar) al comitente, a cambio de una determinada contraprestación.En el título o documento que sirve de prueba para acreditar la existencia de este tipo de contratos, se sueleencontrar las siguientes cláusulas: Objeto del contrato, detalle del encargo, contraprestación, plazo de ejecucióndel encargo, lugar de desarrollo de la obra, tipo de información o herramientas que el comitente ofrecerá alcontratista a fin de cumplir con el encargo, supervisión de la ejecución de la obra, pruebas para determinar laconformidad de la obra y fecha de entrega tanto en código objeto, como código fuente y demás documentaciónauxiliar o complementaria; manifestaciones y garantías del contratista, causas de resolución, indivisibilidad delcontrato, prohibición de subcontratación, prohibición de cesión de la posición contractual y novación, relación de12 Conforme a la Conferencia Diplomática de Roma, el empleado de una persona jurídica que realiza determinada actividad por cuenta de esta, porejemplo la fijación de sonidos, no puede considerarse productor en los términos del acuerdo sino que tendrá tal condición la persona jurídica (osea el empresario) y no el empleado.52 | CAPÍTULO V