Hoofdelijke verbintenissen - Prof. Willem H. van Boom

Verstoorde rechtsverhoudingen
30
betaald, en hij kan het betaalde als zodanig terugvorderen van de crediteur. Hij
alleen draagt in deze constructie dus het risico van insolventie van de crediteur.
Een soortgelijk resultaat zou worden bereikt als men niet zozeer aanknoopt
bij de terugwerkende kracht van de verrekeningsverklaring, maar meer het accent
legt op de ongerechtvaardigde verrijking van de crediteur die het gevolg is van
de cumulatie van de ontvangst van de prestatie enerzijds en de bevrijding van zijn
eigen schuld door de verrekening anderzijds. Hij wordt zonder enige rechtvaardiging
ten koste van de beklemde debiteur verrijkt. Deze zou op grond van art. 6:212 BW
schadevergoeding van de crediteur kunnen vorderen. Ook in deze constructie is
het overigens de betalende debiteur die het risico van insolventie van de crediteur
draagt.
Is het juist om de regreszoekende debiteur te belasten met de terugvorderingsperikelen
die uit deze constructies kunnen voortvloeien? Ik denk dat het
antwoord voornamelijk moet worden gezocht in de concrete rechtsverhouding tussen
de debiteuren onderling; art. 6:11 lid 4 BW kiest dezelfde benadering. Zo kan
worden gekeken naar de omstandigheden waaronder de betaling plaatsvond: was
de verrekeningsbevoegde debiteur daadwerkelijk tot betaling aangesproken, en
deed hij bij die gelegenheid geen beroep op de verrekeningsbevoegdheid, dan kan
hij het verweer uiteraard niet achteraf aan de regreszoekende debiteur tegenwerpen.
Dat zou ik in beginsel ook willen aannemen voor het geval de verrekeningsbevoegde
debiteur ervan op de hoogte was (gesteld) dat de andere debiteur tot betaling werd
aangesproken, en hij niettemin niet spontaan de crediteur betaling door verrekening
31
aanbood. In paragraaf 3.2.3 sprak ik al uitgebreider over deze en dergelijke
plichten jegens mededebiteuren om tot verrekening met de crediteur over te gaan.
Schending van dergelijke plichten leidt er in elk geval toe dat als een andere debiteur
tot betaling is overgegaan, de verrekeningsbevoegde debiteur tegen het regres geen
doorwerking van het verrekeningsverweer kan aanvoeren.
Voorts kan uit de bijzondere (contractuele) rechtsverhouding van de
hoofdelijke debiteuren volgen dat het verrekeningsverweer geen interne doorwerking
heeft, bijvoorbeeld omdat dit in de gegeven omstandigheden naar
o
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:8 j art.
6:2 of art. 6:248 BW), of omdat dit in strijd zou zijn met de door de wetgever
beoogde bijzondere bescherming van een der debiteuren (zie bijv. art. 6:170 lid
3 en art. 7:661 BW). Bovendien kan uit de bijzondere rechtsverhouding tussen
de debiteuren voortvloeien dat zij het risico dat de crediteur de betaling niet
restitueert, moeten verdelen.
30 Zie over deze constructie naar Duits recht Von Olshausen (1988), p. 343-346 en Reinicke en
Tiedtke (1988), p. 86-87. Vgl. Korthals Altes (1933), p. 46-47.
31 Vergelijk in dit verband ook art. 7:852 lid 2 BW, dat de borg een korte opschortingstermijn
tegenover de crediteur gunt teneinde ruggespraak met de hoofdschuldenaar te houden; deze kan
dan beslissen of hij de vernietiging tegenover de crediteur inroept of niet.
179