Hoofdelijke verbintenissen - Prof. Willem H. van Boom

60 Blijkbaar anders: Spier, t.a.p. (nt. 57), p. 105.
Externe rechtsverhoudingen
spreken , en in de tweede plaats beogen zij De Vries de mogelijkheid te geven
het volledige schadebedrag af te wentelen op ABR. Dit laatste oogmerk kan evenwel
nimmer worden verwezenlijkt, omdat een afspraak tussen de crediteur en een van
de hoofdelijke debiteuren geen wijziging brengt in de interne draagplicht van
hoofdelijke debiteuren, althans niet ten nadele van de overige debiteuren. Een
eventueel regresrecht van ABR op De Vries wordt dus niet aangetast door de
geldlening.
Als zij stand houdt, leidt de gekozen constructie ertoe dat Kuijt zijn
schadevergoedingsvordering op ABR behoudt en liefst ook jegens ABR uitoefent.
Of ABR, mocht zij een regresrecht jegens De Vries hebben, dit bedrag op haar
beurt met succes kan verhalen op De Vries, is vervolgens mede van diens solventie
afhankelijk. Is De Vries inmiddels insolvent geraakt, dan is een dergelijk regres
uiteraard illusoir. Of dit evenwel een steekhoudend bezwaar tegen de constructie
is, lijkt betwistbaar: zou Kuijt hebben afgezien van de geldleenconstructie met
De Vries en integendeel er voor hebben gekozen om ABR tot betaling aan te
spreken, dan zou de (naar huidig recht:) hoofdelijkheid die tussen ABR en De Vries
bestond, hebben geleid tot eenzelfde insolventierisico voor ABR. In zoverre brengt
de geldlening ABR niet in een nadeliger positie dan waarin zij reeds tengevolge
60
van het keuzerecht van de crediteur ex art. 6:7 lid 1 BW verkeerde. Ik betwijfel
daarom of uit oogpunt van voorkoming van een kringloop bezwaar bestaat tegen
deze geldleenconstructie. Daar komt bij dat de geldleningsconstructie een
terugbetalingsverplichting voor Kuijt met zich brengt; zou Kuijt failleren voordat
hij het geïnde aan De Vries heeft afgedragen, dan komt de insolventie voor rekening
van De Vries terwijl deze wel blootstaat aan het regres van ABR. In zoverre werkt
de constructie in het nadeel van De Vries vergeleken met nakoming door De Vries
in de zin van art. 6:7 lid 2 BW.
Al met al denk ik dat de geldleenconstructie geen nakoming in de zin van
art. 6:7 lid 2 BW is. Het komt er in concreto op aan met welke intentie de prestatie
door de debiteur werd verricht; verrichtte hij de prestatie ten titel van nakoming
van de verbintenis waarvoor hoofdelijkheid bestond, dan is sprake van nakoming
in de zin van art. 6:7 lid 2 BW. Strekte de betaling evenwel tot delging van een
schuld uit een andere verbintenis, bijvoorbeeld die uit geldlening, dan is geen sprake
van nakoming in de zin van art. 6:7 lid 2 BW. De geldlening bevrijdt om die reden
niet de overige hoofdelijke debiteuren van hun verbintenis.
De geldleenconstructie moet naar mijn mening worden gekwalificeerd als
schuldvernieuwing: Kuijt doet afstand van zijn oorspronkelijke aanspraak jegens
De Vries en verkrijgt in ruil daarvoor een renteloze geldlening onder de verplichting
het geleende terug te betalen indien en voor zover ABR ten titel van schadevergoeding
aan Kuijt betaalt. Uit de geldlening tussen Kuijt en De Vries komt
69