Een nieuwe kans voor particulieren en voor - Curatoren.nl

verkoop van (delen) van de onderneming blijkt bovendien dat gegadigden op de een of
andere manier een band hebben met de failliete onderneming. Dit wordt geconstateerd in
het rapport van het Hugo Sinzheimer-instituut. Ook blijkt uit dit rapport dat de curator
slechts zelden een open biedingsprocedure op de onderneming toelaat. Joosen bepleit
invoering van een open biedingsprocedure vanwege de evidente voordelen ervan. Door
iedereen de gelegenheid te geven een bod op de onderneming uit te brengen, wordt in elk
geval bereikt dat de curator gehouden is (meer) alternatieven te onderzoeken voor de
afwikkeling van het faillissement en ontstaat er ook een ‘markt’ voor de onderneming die
de koopprijs gunstig kan beïnvloeden.
(Toetsings-)procedure tot overdracht onderneming
Ook voor het verloop van de procedure tot overdracht van de onderneming is de hierboven
besproken verhouding tussen curator en rechter van belang. De overdracht van een
onderneming wordt in de praktijk gebaseerd op een ruime interpretatie van art. 101 Fw. Op
grond van dit artikel is de curator bevoegd goederen te verkopen, indien en voor zover
verkoop noodzakelijk is ter bestrijding van de kosten van het faillissement of ter voorkoming
van nadeel voor de failliete boedel bij behoud van goederen. Dit laatste vormt
meestal het motief om de onderneming te verkopen. Art. 176 Fw regelt vervolgens de wijze
van verkoop door de curator. Lid 1 bepaalt dat de goederen zowel openbaar als onderhands
kunnen worden verkocht. In het laatste geval heeft de curator de toestemming van
de rechter-commissaris nodig. Joosen stelt dat onduidelijk is welke (toetsings-)criteria de
rechter-commissaris op grond van de Faillissementswet moet aanleggen bij de
beoordeling of de op grond van art. 101 Fw vereiste toestemming moet worden verleend en
dat ook onduidelijk is over welke informatie de rechter-commissaris moet beschikken om
hem in staat te stellen dat oordeel te geven.
Joosen concludeert dat de overdracht van de onderneming in faillissement procedureel
moet worden ingebed, aangezien het huidige wettelijke stelsel daartoe volstrekt
ontoereikend is. Indien deze verregaande stap gezet wordt, dan moet dat volgens Joosen
gepaard gaan met een verschuiving van de feitelijke beslissingsbevoegdheid in
faillissement van de curator naar de rechter.
Positie leveranciers en financiers bij overdracht onderneming
De overdracht van een onderneming uit faillissement kan tot op zekere hoogte de
contractuele verhoudingen tussen de failliet en zijn wederpartijen beïnvloeden. Joosen
wijst in dit verband erop dat een overdracht van een onderneming ook kan geschieden
gedurende de afkoelingsperiode, hetgeen kan betekenen dat derden, als gevolg van die
afkoelingsperiode, uitoefening van hun rechten moeten opschorten, terwijl de curator
tijdens het moratorium een activa-transactie realiseert die van invloed kan zijn op hun
positie. Deze problematiek doet zich volgens Joosen in twee gevallen voor.
In de eerste plaats bij leveranciers die regelmatig goederen of diensten aan de
onderneming leveren die noodzakelijk zijn voor de exploitatie van de onderneming. Op
grond van de vereisten van art. 6:159 BW is het niet mogelijk dat een overgang van de
overeenkomst op de koper van de onderneming wordt afgedwongen, aangezien de
wederpartij zijn medewerking moet verlenen aan de contractsoverneming. Volgens
Joosen moet overwogen worden de invoering van een verregaande regeling voor de
overgang van contractuele verhoudingen met de failliete onderneming op de koper,
waardoor derden gedwongen worden hun rechtsverhouding met die koper voort te zetten,
mits er voldoende waarborgen voor de positie van deze derden worden gecreëerd. Dit
Een nieuwe kans voor particulieren en voor ondernemers 89