Een nieuwe kans voor particulieren en voor - Curatoren.nl

dertienhonderd pagina’s tellende rapport geeft een uitputtend overzicht van de ‘state of
the art’ van het amerikaanse faillissementsrecht aan het eind van de negentiger jaren. De
teksten zijn ruim voorzien van voetnoten, die verwijzen naar wetenschappelijke literatuur,
terwijl er ook talrijke bijlagen zijn met interessante beschouwingen van experts. Het
rapport is verkrijgbaar op het internet www.nbrc.gov of http://162.140.225.1
De Commissie bestond uit 9 leden die op vrijwel geen enkel onderdeel unanimiteit wisten
te bereiken. Bij tal van onderwerpen kwam het op een stemming aan, en niet zelden was
de verhouding 5 - 4. Dit geeft al aan hoe controversieel deze materie is.
De grootste zorg in Amerika is momenteel de grote aantalllen consumentenzaken, die de
magische grens van meer dan 1 miljoen per jaar hebben overschreden. Met name de
credit card maatschappijen hebben zich veel inspanningen getroost om faillissement voor
consumenten moeilijker te maken. Binnen de Commissie hebben ze daarvoor geen
meerderheid weten te vinden, maar het moet worden afgewacht wat het Congres met de
verschillende voorstellen zal gaan doen. In de zojuist afgesloten sessie van het Congres
sneuvelde overigens de verschillende wetsontwerpen.
De Commissie heeft onderzoek gedaan naar het functioneren van Chapter 11. Een
‘working group’ fungeerde als forum waar plaatselijke specialisten hun mening over de
werking van Chapter 11 naar voren konden brengen en suggesties voor verbetering
konden indienen. Het hieronder uit het raport besproken onderdeel betreft ‘small
business’ en is een samenvatting van het rapport. De wetsvoorstellen zijn vrij vertaald. In
het tweede deel van dit hoofdstuk (4.3) wordt het probleem van ‘Single Asste Real Estate’
(SARE) behandeld.
Door de commissie gesignaleerde problemen bij ‘small business’
Uit het onderzoek van de commissie blijkt dat van de reguliere Chapter 11 regeling door
‘small business’ veel gebruik wordt gemaakt ook als geen realistisch vooruitzicht bestaat
op een succesvolle reorganisatie. Een in de problemen geraakte onderneming heeft
weinig te verliezen door toepassing Chapter 11 te verzoeken; de automatic stay treedt
onmiddellijk in werking, het management houdt controle over de onderneming en blijft
salaris ontvangen. Er is geen vereiste om crediteuren te betalen of op snelle termijn een
reorganisatieplan in te dienen. Als een onderneming eenmaal valt onder de bescherming
van Chapter 11 is het zeer moeilijk haar te converteren naar Chapter 7 of niet-ontvankelijk
te verklaren. Hierdoor trekt Chapter 11 een groot aantal ondernemingen die geen uitzicht
hebben op bekrachtiging van een plan.
De externe controle door de crediteuren commissies blijkt niet goed te werken. Uit
statistieken is gebleken dat 85% van zaken in Chapter 11 ondernemingen zijn met een
geagregeerde schuldenlast van minder dan US $ 5.000.000,- Crediteuren blijken bij zaken
van deze omvang meestal geen crediteurencommissies te vormen. De belangen zijn voor
crediteuren vaak niet groot genoeg om in een commissie zitting te nemen. Een kleine
onderneming verblijft hierdoor soms jaren ongecontroleerd in Chapter 11 met het gevolg
dat verhaalsmogelijkheden voor concurrente crediteuren afnemen of verdwijnen. De tijd
die een onderneming in Chapter 11 doorbrengt blijkt van fundamenteel belang voor een
succesvolle reorganisatie en verhaal voor concurrente crediteuren. Deze periode is zeer
risicovol voor de onderneming omdat initiatieven van het management vaak misplaatst
zijn, kosten van juridische en administratieve ondersteuning (professional fees) in snel
tempo oplopen en de onzekerheden over het verdere verloop van de zaak groter worden.
Hoe langer een debiteur in Chapter 11 verblijft, hoe minder activa voor verhaal overblijven.
Het duurt gemiddeld twee jaar voordat een plan bekrachtigd wordt; tweederde van
Een nieuwe kans voor particulieren en voor ondernemers 53