Een nieuwe kans voor particulieren en voor - Curatoren.nl

volledig betaald worden, kunnen zij deelname van aandeelhouders aan het plan beperken.
Bij beurgenoteerde ondernemingen kan dat door een tegenstemmende klasse gedeeltelijk
contant en gedeeltelijk in aandelen van de gereorganiseerde onderneming te laten
betalen. Bij kleine ondernemingen kan het betekenen dat indien zich geen koper aandient
en managers niet geinteresseerd zijn de ondeneming voort te zetten zonder zelf aandelen
te houden, de tegenstemmende klasse een liquidatie van de onderneming kan forceren.
De absolute priority rule beïnvloedt daarmee de onderhandelingsstrategie van partijen.
Het is echter mogelijk dat het reorganisatieplan voorstelt dat een ‘disinterested’
(belangeloze/ onpartijdige) koper de ‘going concern’ onderneming koopt en de koopprijs
over de crediteuren verdeeld wordt. In dat geval zullen concurrente crediteuren alsnog
slechts gedeeltelijk betaald worden. Omdat in dat geval de aandeelhouders niets
ontvangen, is er geen strijd met de absolute priority rule.
Adequate Protection
Het recht van de houder van het zekerheidsrecht wordt beschermd door de constructie
van “adequate protection,” Section 361.
Adequate protection kan bestaan uit:
- 361(1) Vergoeding van waardeverlies van het goed tijdens de Chapter 11 procedure;
- 361(2) Veiligstellen van waardeverlies door een extra zekerheidsrecht op hetzelfde
goed of een substituut zekerheidsrecht op een ander goed;
- 361(3) Andere bescherming, die leidt tot het “indubitable equivalent” van de waarde
van de zekerheidsstelling in betrokken goed.
Section 362(d) behelst de notie dat de debiteur goederen kan behouden, al zijn ze
bezwaard door een zekerheidsrecht. Zij moet in dat geval wel de rechten van de
crediteuren beschermen. De crediteuren kunnen opheffing van de automatic stay vragen
indien hier grond (cause) voor bestaat. Hieronder valt het recht van ‘adequate protection,’
Section 362(d)(1). Van ‘adequate protection’ is onder meer sprake indien de debiteur de
waardedaling van het goed tijdens de faillissementsprocedure (Chapter 11 of Chapter 7)
vergoedt. Voorts kan de debiteur additionele zekerheidsrechten verlenen op andere,
onbezwaarde goederen. Ten slotte kan de debiteur een ander zekerheidsrecht
verschaffen indien dit leidt tot het ‘indubitable equivalent’ van het zekerheidsrecht dat de
crediteur beoogt uit te oefenen. Indien achteraf blijkt dat de ‘adequate protection’
onvoldoende zekerheid biedt, verkrijgt de crediteur een ‘super administrative priority’ die
voorrang biedt voor administrative priorities en voor de administratiekosten (fees) van US
Trustee en advocaten. Hierdoor worden belangen van preferente crediteuren afdoende
beschermd. Deze situatie kan gezien worden als een gedwongen, rentevrije lening van de
bank. Er wordt echter geen lening in geld afgedwongen, maar het vrije gebruik van
(bijvoorbeeld) een machine waarop de bank een zekerheidsrecht heeft. De bank kan alleen
recht doen gelden op de nominale waarde van zijn vordering op de dag van aanvraag.
Pendency Interest
De vraag is hoeveel de debiteur aan de crediteur moet betalen om te voldoen aan de
vereisten van adequate protection. Alleen als de debiteur niet in staat is de wettelijk
vereiste rente te betalen, kan een verzoek tot opheffing van de automatic stay toegewezen
worden. Hiertoe moet onderscheid gemaakt worden tussen drie soorten vorderingen met
een potentiële aanspraak op rente:
32
Een nieuwe kans voor particulieren en voor ondernemers