Een nieuwe kans voor particulieren en voor - Curatoren.nl

ondernemer en de bank en indien de bank zelf geen belang heeft bij
opbrengstmaximalisatie omdat de eigen zekerheden toereikend zijn. Het huidige wettelijk
kader schiet in die gevallen tekort.
Naast deze algemene tekortkomingen van de huidige Faillissementswet, heeft Joossen de
volgende concrete onderwerpen geïdentificeerd die problematisch zijn bij het doorstarten
van ondernemingen:
- het voortzetten van de onderneming door de curator in relatie tot potentiële benadeling
van crediteuren;
- de passieve rol van de rechter bij het beoordelen van de kansrijkheid van doorstart;
- de onduidelijke rol van de curator (de octopus);
- onvoldoende onderscheid tussen voortzetting van de onderneming en de overdracht
aan een ander;
- een onvoldoende uitgewerkt moratorium, vooral ten aanzien van duurovereenkomsten;
- de korte termijnen van de afkoelingsperiode bevoordelen insiders, een open
biedingsproces krijgt geen kans (zie Rapport Hugo Sinzheimer-instituut).
In de praktijk bestaat daarom behoefte aan een wettelijk instrumentarium om het
doorstarten van ondernemingen makkelijker te maken. De in 1992 geïntroduceerde
afkoelingsartikelen zijn een eerste stap in de goede richting, maar zij bieden in de praktijk
niet steeds voldoende soelaas.
De periode van bevriezing van crediteurenrechten (maximaal twee maanden) is vaak te
kort om met een weloverwogen herstelplan te komen. De regeling van de automatic stay
uit de Bankruptcy Code is ruimer en kan zich uitstrekken over een langere periode. Deze
stay is daarom een voorbeeld dat met de nodige aanpassingen kan worden vertaald naar
de Nederlandse verhoudingen.
De doorleveringsverplichting van nutsbedrijven en de betrokkenheid van crediteuren met
zekerheid bij het herstelplan worden thans node gemist. Het verdient bovendien
aanbeveling de totstandkoming van (dwang)akkoorden gemakkelijker te maken, door net
als in de WSNP de vereiste quora te verlagen.
Het Amerikaanse Chapter 11 fungeert in feite als een kader waarbinnen alle
belanghebbenden gestimuleerd worden om een akkoord te sluiten. De rechterlijke cram
down is net als een stok achter de deur (de WSNP).
De verplichting tot doorfinanciering van banken in de vorm die destijds werd voorgesteld
door de Commissie Mijnssen, blijkt te radicaal voor de Nederlandse verhoudingen. Het valt
ook niet goed in te zien waarom alleen banken zouden worden verplicht om te blijven
presteren bij insolventie. Er zijn tal van andere crediteuren (nutsbedrijven, leveranciers)
wier prestaties evenzeer van vitaal belang zijn voor het voortbestaan van de onderneming.
Ook zij zouden betrokken moeten worden bij het bijstaan van een onderneming die tijdelijk
in financiële moeilijkheden verkeert.
De wetgever kan er echter niet omheen om de preponderante (zekerheids)positie van
banken, en de daarmee gepaard gaande overbedeling van rechten in de faillissementssituatie,
enigszins te relativeren. Het is immers voor derden bijzonder onaantrekkelijk om
te investeren in een onderneming waar alle nieuwe (kapitaal)injecties onder de
zekerheden van de huisbankier vallen. De grenzen van die zekerheden moeten nauwer
worden getrokken, zodat een bredere afweging van belangen mogelijk is.
Een nieuwe kans voor particulieren en voor ondernemers 99