Annen avdeling PROTOKOLL Annen avdelings ... - Patentstyret

2. avd. sak nr. 7714 24
gjennomsnittsforbrukeren vil oppfatte merket. Jeg viser her til Birger Stuevold Lassen/Are
Stenvik OVERSIKT OVER NORSK VAREMERKRETT (Annen utgave – Revidert versjon)
(2003) side 281- 282. Se særlig side 282 annet og tredje avsnitt hvor det drøftes om den norske
formulering om at forvekslingsfare foreligger dersom det må regnes med at ”en ikke ubetydelig
del av omsetningskretsen vil kunne ta feil” og EF-domstolens formulering hvor det avgjørende er
”hvordan gennomsnitsforbrugeren af den pågældende type produkt eller tjenesteydelse oppfatter
varemærkene” (fra den dansksproglige versjon av EF-domstolense avgjørelse i sa C-251/95
Sabel v. Puma) er sammenfallende. Det kon-stateres at dette må anses å være tilfellet.
3.1 Varelikhet
Det vil her fra innsigerens side fremholdes at det er helt uten betydning for saken at søkerens
vare- og tjenestefortegnelse er noe videre enn det område som innsigerens virksomhet gjelder
eller som innsigerens internasjonale varemerkeregistrering nr. 832898 hvor Norge er utpekt. Det
avgjørende er et det foreligger en bred overlapping for varene i klassene 29 og 30 og tjenester i
klasse 35 knyttet til næringsmidler.
Videre er det uten betydning hvorvidt de varer som markedsføres av innsigeren skulle være mer
eksklusive enn de varer som finnes hos søkerens utsalgssteder. Søkerens varefortegnelse dekker
også slike ”eksklusive” varer. Det har således ingen relevans at søkeren har valgt bare å selge
noen av de varer som varemerkesøknaden omfatter. Det er varemerkesøknaden slik den lyder,
som skal legges til grunn for vurderingen.
Det vil her dog tilføyes at noe av bakgrunnen for innsigelsen er at innsigeren ikke ønsker at
søkerens produkter og virksomhet skal forveksles med den egne virksomhet. Når aktører som
selger ordinære produkter kopierer varemerkene til andre, allerede etablerte aktører som har sitt
virkefelt innenfor produkter av en annen, og kanskje mer eksklusiv, karakter, er nettopp
hensikten å trekke fordeler av den etablerte aktørs oppnådde goodwill.
På den annen side er det klart at både søkeren og innsigeren i stor utstrekning selger essensielt de
samme varer og tilbyr de samme tjenester – ”take away”-mat og -drikkevarer. Dette er det
overveiende flertall av produktene. ”Take-away”-mat utgjør en meget stor del av innsigerens
virksomhet. Det forhold at innsigerens sandwiches inkluderer finere kjøttvarer, ost og brød fra
forskjellige steder, mens søkerens produkter inneholder mer standardingredienser, er nettopp en
av hovedårsakene bak innsigelsen. Med sine mer ordinære produkter har søkeren kopier
innsigerens varemerke så nært som mulig ut fra ønsket om at omsetningskretsen skal forveksle
virksomhetene og tro at de får produkter av innsigerens kvalitet for søkerens priser. Slik
merkebruk kan ikke aksepteres uten at innsigeren på forhånd hadde gitt sitt samtykke til dette.
Noe slikt vil ikke bli gitt, idet innsigeren ønsker å verne sitt varemerke mot en slik undergraving
av goodwill.
3.2 Kjennetegnslikhet
Når det gjelder kjennetegnslikheten, fastholdes det fra innsigerens side at merkene som helhet vil
fremstå så like at de vil bli forvekslet av omsetningskretsen. Det må ved forvekselbarhetsvurderingen
legges vesentlig vekt på at vi står overfor identiske varer og tjenester. Ved slik
identitet må det forlanges at merkeforskjellen er markert for å unngå at forvekslingsfare oppstår.