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As fontes formais se manifestam na Constituição, leis e outras espécies
normativas que servem à exteriorização do direito – em verdade, a fonte formal não é a lei,
mas sim a atividade legislativa.
Por conseguinte, é fácil perceber que, cronologicamente, as fontes materiais
antecedem as fontes formais, nestas se convertendo no instante em que o emissor virtual da
norma elege, entre as condutas que a sociedade não repele por indesejáveis, aquela que
deve ser prescrita em regra jurídica, garantida por sanção. Este é um momento de decisão,
por isso dizendo Miguel Reale, sobre as fontes do direito, “que são (estas) sempre
estruturas normativas que implicam a existência de alguém dotado de um poder de decidir
sobre o seu conteúdo, o que equivale a dizer um poder de optar entre várias vias normativas
possíveis, elegendo-se aquela que é declarada obrigatória, quer erga omnes, como ocorre
nas hipóteses da fonte legal e da consuetudinária, quer inter partes, como se dá no caso da
fonte jurisdicional ou na fonte negocial” 5 .
Em sendo editada a norma, ou melhor, em surgindo afinal a fonte formal de
direito, vale recordar o que diz Bobbio, na introdução da obra A Era dos Direitos, a
propósito do dilema com que se pode defrontar o operador do direito que, questionando o
fundamento do direito aplicável a um caso concreto, esteja a buscar o componente da
eqüidade ou justiça na norma a aplicar:
O problema do fundamento de um direito apresenta-se diferentemente conforme
se trate de buscar o fundamento de um direito que se tem ou de um direito que se
gostaria de ter. No primeiro caso, investigo no ordenamento jurídico positivo, do
qual faço parte como titular de direitos e deveres, se há uma norma válida que o
reconheça e qual é essa norma; no segundo caso, tentarei buscar boas razões para
defender a legitimidade do direito em questão e para convencer o maior número
possível de pessoas (sobretudo as que detêm o poder direto ou indireto de
produzir normas válidas naquele ordenamento) a reconhecê-lo 6 .
A lição de Bobbio nos seria útil sempre que instados à indicação da fonte
formal de um direito qualquer, mas já adianta a preocupação de investigar o sentido do
justo, na norma posta. Assim se comportam, com maior ou menor rigor, vários filósofos do
direito que privilegiam, neste, o seu aspecto formal. Entretanto, cabe lembrar, no ponto
extremo dessa visão formalista do Direito, a acepção purista que emprestou Kelsen ao
princípio (que intitula princípio da legitimidade) de que a norma de uma ordem jurídica “é
válida até a sua validade terminar por um modo determinado através desta mesma ordem
jurídica, ou até ser substituída pela validade de uma outra norma desta ordem jurídica” 7 .
Cabe recordar que Hans Kelsen, o mais festejado expoente do positivismo
jurídico, concebia a teoria pura do direito sem qualquer susceptibilidade, ao explicar a
norma jurídica, a juízos de valor subjetivo 8 . Não lhe interessava, ao delimitar o universo de
conhecimento a que haveria de se dedicar a ciência jurídica, indagar quais as fontes
materiais do direito ou, em suas palavras, aquelas que “influenciam a função criadora e a
5 REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 11.
6 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,
1992. p. 15. Sem grifo no original.
7 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes,
1996. p. 233.
8 O juízo de valor objetivo, segundo Kelsen, consistia, simplesmente, na relação de conformidade ou
desconformidade entre uma conduta humana e uma norma considerada objetivamente válida.