國際人權法在內國法效力之理論與實務分析 - 司法新聲

14 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
指 導 老 師 : 李 孟 玢
撰 寫 學 員 : 吳 錦 龍
第 一 節 概 說
第 二 節 國 際 人 權 法 之 緣 起 與 發 展
第 一 目 國 際 人 權 法 之 溯 源
第 二 目 國 際 人 權 法 所 構 築 之 面 貌
第 三 目 國 際 人 權 法 之 影 響 與 發 展 趨 勢
第 三 節 國 際 人 權 條 約
第 一 目 條 約 之 基 本 概 念
第 二 目 理 論 基 礎
第 四 節 國 際 習 慣 法
第 一 目 基 本 概 念
第 二 目 國 家 之 國 際 法 實 踐
第 五 節 我 國 之 實 踐
第 一 目 法 理 基 礎
第 二 目 司 法 實 務 之 檢 視 與 回 顧
第 六 節 結 語

學 員 法 學 研 究 報 告 15
國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
第 一 節 概 說 :
自 古 至 今 , 人 類 的 歷 史 總 是 擺 脫 不 了 為 權 利 而 奮 鬥 的 歷 史 軌 跡 ,
法 秩 序 的 發 展 亦 然 , 從 國 內 法 至 國 際 法 , 代 表 著 人 權 密 度 與 質 度 的 強
化 , 也 反 映 出 一 段 人 類 的 人 權 奮 鬥 史 。 二 次 大 戰 慘 痛 的 歷 史 教 訓 , 促
使 人 們 重 新 省 思 國 家 與 人 民 彼 此 間 應 有 的 地 位 關 係 1 , 人 權 理 念 並 因 此
獲 得 構 築 與 再 生 。 在 當 今 , 人 權 成 為 橫 跨 國 界 疆 域 最 為 普 遍 共 通 的 語
言 , 同 時 亦 是 國 際 社 會 共 同 利 益 體 制 建 構 中 最 為 成 熟 的 一 環 , 並 已 取
得 高 度 與 精 密 的 制 度 性 發 展 , 成 為 國 際 法 秩 序 中 自 足 體 系 發 展 的 典 範
所 在 。 國 際 人 權 法 的 發 展 不 僅 促 成 國 際 法 與 國 內 法 的 交 流 與 對 話 , 對
於 各 內 國 憲 政 體 制 的 變 革 更 有 著 高 度 的 影 響 。 直 言 之 , 在 當 代 , 國 際
人 權 準 則 的 建 構 直 接 代 表 著 一 國 法 治 發 展 成 熟 與 否 的 重 要 評 估 基 礎 。
因 此 , 在 人 權 保 障 的 道 路 上 , 不 就 國 際 法 在 促 進 人 權 保 障 的 發 展 、 轉
型 與 調 整 進 行 分 析 研 究 , 則 對 人 權 規 範 制 度 的 理 解 將 是 不 夠 完 整 的 ,
更 無 法 深 一 層 的 掌 握 當 代 多 元 、 寬 容 人 權 觀 背 後 的 實 質 存 在 意 義 。 以
是 言 之 , 自 民 國 36 年 立 憲 以 降 , 我 國 歷 經 戒 嚴 統 治 的 人 權 淪 喪 、 改 革
開 放 後 憲 政 體 制 的 翻 修 工 程 , 到 現 今 民 主 法 治 初 步 確 立 的 發 展 , 人 權
概 念 固 然 被 強 調 , 但 權 利 果 實 追 求 的 背 後 , 卻 也 呈 現 對 人 權 內 涵 空 洞
的 理 解 演 繹 , 而 空 洞 抽 象 概 念 的 背 後 , 反 倒 映 出 的 正 是 人 權 意 識 的 混
亂 , 從 負 到 正 的 變 動 , 需 要 的 更 是 自 國 際 觀 點 來 重 新 理 解 人 權 保 障 在
1
論 及 國 家 與 人 民 兩 者 彼 此 間 的 聯 繫 關 係 , 實 乃 一 複 雜 的 論 辯 過 程 , 哲 學 家 則 以 各 種 不 同 角 度 來 進
行 不 同 的 詮 釋 與 定 位 , 例 如 凱 爾 森 、 黑 格 爾 等 。 請 參 見 凱 爾 森 (Hans Kelsen) 著 , 國 際 法 原 理 (
結 構 編 輯 群 編 譯 ), 結 構 群 文 化 事 業 有 限 公 司 , 台 北 , 民 國 81 年 , 第 102-128 頁 ; 黑 格 爾 (Georg
Wilhelm Fredrich Hegel) 著 , 法 哲 學 原 理 ( 范 揚 、 張 企 態 譯 ), 商 務 印 書 館 , 北 京 ,1996 年 , 第
292-308 頁 、338-345 頁 。 但 目 前 被 普 遍 接 受 者 乃 是 「 人 」 為 一 切 制 度 的 基 石 , 其 作 為 一 個 主 體 的
存 在 , 應 使 其 人 格 尊 嚴 獲 得 充 分 的 發 展 。 國 際 法 與 國 內 法 相 互 間 關 係 , 乃 伴 隨 著 主 權 概 念 的 消 長
而 有 所 更 迭 。 隨 著 近 代 人 權 觀 念 的 擅 揚 , 人 權 與 主 權 彼 此 間 的 關 係 即 成 為 國 際 法 學 所 關 注 之 處 ,
兩 者 的 相 互 調 整 , 亦 影 響 著 國 際 法 的 走 向 。See Meron, T., “International Law in the Age of Human
Rights” 301 Recueil des Cours 21-489 (2003); Steiner, H.J. and Alston, P., International Human Rights in
Context: Law, Politics, Morals (Oxford University Press, Oxford, 2 nd ed., 2000).

16 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
當 代 應 有 的 意 涵 , 以 免 人 權 的 操 作 成 為 恣 意 。 在 思 考 人 權 保 障 的 設
計 , 吾 人 所 必 須 自 我 探 索 與 觀 照 者 應 當 是 , 我 們 擁 有 了 什 麼 又 缺 少
什 麼 其 中 , 與 人 權 有 關 的 硬 體 或 軟 體 我 們 有 瑕 疵 待 修 補 嗎 若 能 深
入 省 思 , 相 信 建 立 一 適 時 、 適 地 與 自 足 的 人 權 秩 序 諒 非 難 事 。
二 十 世 紀 以 前 ,「 人 權 」 此 一 詞 彙 僅 蘊 含 著 內 國 法 面 向 的 關 切 , 配
合 著 國 際 法 秩 序 所 發 展 的 內 政 不 干 預 與 主 權 獨 立 原 則 , 人 權 始 終 被 主
權 此 一 高 度 抽 象 的 民 族 與 國 族 集 體 象 徵 概 念 所 壓 制 2 , 以 致 造 成 人 類 兩
度 身 歷 慘 不 堪 言 之 戰 禍 ; 在 二 十 世 紀 下 半 期 之 後 , 人 權 頓 時 成 為 國 際
法 秩 序 與 內 國 法 秩 序 所 共 同 關 切 之 事 項 3 , 法 律 的 世 界 化 及 世 界 價 值 的
形 塑 終 呈 現 其 雛 形 , 從 而 促 成 國 際 法 對 國 內 法 的 反 向 輸 入 。 循 是 以
觀 , 人 權 理 念 的 國 際 化 發 展 深 淺 程 度 , 將 成 為 內 國 法 與 國 際 法 兩 者 能
否 進 行 高 度 整 合 的 關 鍵 因 素 。 尤 其 , 在 國 際 人 權 圖 像 日 趨 多 樣 的 今
日 , 更 為 顯 然 。
國 際 體 系 巨 大 變 化 所 帶 來 的 影 響 , 逐 漸 影 響 著 世 界 秩 序 的 走 向 ,
不 僅 使 得 全 球 化 成 為 當 今 主 流 趨 勢 , 對 我 國 之 影 響 亦 與 日 俱 增 , 在 經
貿 及 衛 生 安 全 議 題 上 即 是 例 證 , 甚 而 在 整 體 法 律 秩 序 上 亦 可 充 分 感 受
到 國 際 法 在 我 國 漸 進 生 根 的 蹤 跡 , 而 大 法 官 會 議 所 作 成 之 解 釋 以 及 各
級 法 院 所 作 成 之 判 決 均 足 以 作 為 判 別 之 指 標 。 只 是 , 與 國 際 法 長 久 失
聯 的 我 國 , 如 今 , 面 對 接 踵 而 來 的 變 動 , 雖 然 不 斷 調 整 並 日 漸 正 視 此
一 問 題 , 但 落 差 的 背 後 , 似 乎 也 反 映 著 認 知 的 不 完 全 , 聯 繫 的 同 時 所
2
主 權 國 家 一 詞 同 時 亦 反 映 著 國 家 地 位 的 維 護 以 及 對 國 家 價 值 的 承 諾 , 例 如 作 為 一 國 根 本 基 礎 的 憲
法 即 為 主 權 國 家 價 值 理 念 的 指 南 , 而 其 所 豎 立 與 揭 櫫 之 原 則 即 為 其 國 家 價 值 最 為 核 心 精 神 的 體
現 。 換 一 角 度 觀 之 , 主 權 概 念 其 實 即 是 一 種 集 體 象 徵 , 主 權 國 家 主 體 性 之 所 以 必 須 被 尊 重 與 維
護 , 主 要 在 尊 重 此 領 域 內 的 個 人 其 自 身 對 制 度 、 價 值 選 擇 、 文 化 選 擇 等 自 由 。 但 主 權 之 所 以 須 受
到 人 權 理 念 的 規 制 , 主 要 亦 在 於 個 人 為 所 有 人 類 活 動 之 基 礎 , 而 主 權 概 念 的 恣 意 擴 張 與 濫 用 的 結
果 往 往 卻 造 成 人 類 秩 序 的 失 序 , 而 破 毀 人 類 尊 嚴 與 存 在 價 值 。 總 而 言 之 , 在 二 次 大 戰 可 謂 人 權 保
障 國 際 化 的 分 水 嶺 , 於 此 之 前 , 在 主 權 獨 立 原 則 以 及 內 政 不 干 涉 原 則 的 制 約 下 , 國 際 法 所 扮 演 的
功 能 可 說 僅 在 於 單 純 調 節 國 家 與 國 家 間 所 擁 有 的 權 能 範 疇 , 避 免 國 家 間 爭 端 或 衝 突 的 發 生 , 對 於
國 家 內 國 事 務 幾 無 置 喙 餘 地 , 國 際 法 對 於 基 本 人 權 保 障 的 發 展 空 間 遭 受 國 家 價 值 的 絕 對 壓 制 。
3 See Robertson, A.H. and Merrills, J.G., Human Rights in the World (Manchester University Press,
Manchester, 4 th ed., 1997) and Luard, E. (ed.), The International Protection of Human Rights (Thames
and Hudson, London, 1967). 一 次 大 戰 前 後 , 人 權 保 障 問 題 固 然 已 引 起 主 權 國 家 的 關 注 , 例 如 關 於
一 國 少 數 民 族 權 利 的 保 護 即 是 , 從 而 人 權 議 題 已 逐 漸 有 由 國 內 法 進 入 國 際 法 領 域 調 整 規 制 之 趨
勢 , 然 整 體 而 言 , 人 權 問 題 仍 然 僅 聚 焦 於 內 國 層 面 之 保 障 而 已 。

學 員 法 學 研 究 報 告 17
具 體 顯 現 的 卻 是 對 國 際 法 學 一 定 程 度 的 陌 生 。 而 國 際 人 權 內 國 法 化 的
呼 聲 近 年 來 在 我 國 更 被 視 之 為 我 國 人 權 發 展 的 重 大 工 程 。 是 以 , 從 國
際 法 與 國 內 法 的 互 動 到 二 次 大 戰 後 , 國 際 人 權 新 面 貌 的 逐 一 剖 析 即 屬
必 須 。
本 文 的 主 軸 既 然 環 繞 在 國 際 人 權 法 在 內 國 法 的 效 力 及 我 國 實 務 的
操 作 分 析 上 , 因 此 以 下 三 大 支 柱 即 構 成 本 文 的 論 述 基 礎 : 首 先 , 以 理
論 分 析 法 指 出 國 際 法 與 內 國 法 彼 此 間 相 互 銜 接 的 理 論 基 礎 , 並 輔 以 當
今 主 流 發 展 趨 勢 的 關 切 面 向 , 直 陳 對 此 一 問 題 日 後 應 有 的 認 知 , 蓋 認
真 看 待 國 際 法 與 內 國 法 的 複 雜 互 動 將 成 為 正 確 理 解 與 掌 握 國 際 人 權 在
國 際 法 的 定 位 為 何 , 以 及 其 應 如 何 在 內 國 法 秩 序 中 生 根 。 其 次 , 在 對
主 要 國 家 運 作 模 式 的 分 析 基 礎 上 , 以 比 較 法 的 觀 點 省 思 我 國 可 以 採 取
的 適 當 制 度 ; 從 中 , 除 可 觀 察 出 兩 個 迥 然 相 異 的 法 秩 序 的 多 元 互 動 模
式 外 , 其 功 用 更 可 促 使 我 國 在 理 解 與 國 際 法 的 互 動 問 題 上 , 不 落 入 單
面 向 之 思 維 中 , 以 避 免 對 於 國 際 法 學 理 誤 用 的 風 險 , 致 反 使 得 原 先 引
入 國 際 法 之 目 的 背 道 而 馳 。 最 後 , 則 以 實 例 分 析 的 方 式 , 檢 視 我 國 大
法 官 會 議 及 各 級 法 院 對 此 議 題 的 操 作 模 式 與 結 果 , 並 以 國 際 法 的 角 度
來 驗 證 我 國 實 務 發 展 在 國 際 法 法 學 方 法 論 論 述 上 可 能 的 不 足 之 處 。
據 此 , 期 望 藉 由 理 論 與 實 務 兩 大 面 向 的 鋪 陳 勾 勒 出 國 際 人 權 法 與
我 國 內 國 法 互 動 的 基 本 輪 廓 。 直 言 之 , 國 際 人 權 內 國 法 化 的 思 考 角 度
可 以 自 許 多 面 向 加 以 觀 察 , 而 本 文 則 從 我 國 目 前 司 法 實 務 的 運 作 先 行
切 入 , 期 盼 藉 由 歷 年 來 的 變 遷 發 展 , 可 以 從 中 尋 繹 出 我 國 人 權 發 展 的
梗 概 , 並 探 究 是 否 在 操 作 上 存 在 著 改 善 的 空 間 , 進 而 藉 此 釐 清 國 內 法
律 秩 序 與 國 際 法 律 秩 序 接 合 不 完 整 背 後 的 根 源 所 在 。 據 此 , 本 文 所 要
論 述 與 釐 清 者 亦 無 非 在 於 , 每 一 法 律 秩 序 均 有 其 內 在 運 行 機 制 , 是 以
在 進 行 彼 此 相 互 間 的 互 動 、 轉 化 與 調 和 時 究 竟 各 自 在 理 論 與 現 實 層 面
上 會 產 生 面 臨 何 種 挑 戰 、 面 對 何 種 困 境 , 乃 至 於 憲 政 法 理 如 何 從 中 求
其 平 衡 等 , 從 而 自 不 同 法 秩 序 所 賴 以 運 行 之 法 理 基 礎 中 , 尋 找 一 條 合
理 與 適 當 的 發 展 路 徑 , 以 因 應 「 人 權 時 代 」 的 到 來 。

18 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
第 一 節 國 際 人 權 法 之 緣 起 與 發 展
第 一 目 國 際 人 權 法 之 溯 源
探 究 國 際 人 權 法 的 肇 始 , 一 般 雖 可 追 溯 到 對 於 少 數 民 族 權 利 的 保
護 、 奴 隸 制 度 實 行 的 禁 止 以 及 由 國 際 勞 工 組 織 (International Labor
Organization) 所 推 動 的 工 人 保 護 運 動 4 , 但 真 正 為 國 際 人 權 法 奠 定 基 本
雛 形 以 及 制 度 性 保 障 的 第 一 步 仍 然 被 咸 認 是 聯 合 國 憲 章 (Charter of the
United Nations)、「 世 界 人 權 宣 言 」(Universal Declaration of Human
Rights) 及 其 後 所 締 結 的 「 公 民 與 政 治 權 利 國 際 盟 約 」(International
Covenant on Civil and Political Rights)、「 經 濟 、 社 會 與 文 化 權 利 國 際 盟
約 」(International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights) 以
及 日 後 陸 續 通 過 的 公 民 與 政 治 權 利 國 際 盟 約 任 擇 議 定 書 (Optional
Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights), 其 中
世 界 人 權 宣 言 與 「 公 民 與 政 治 權 利 國 際 盟 約 」、「 經 濟 、 社 會 與 文 化 權
利 國 際 盟 約 」 更 被 合 稱 為 國 際 人 權 典 章 (International Bill of Rights)。
國 際 人 權 法 的 真 正 分 水 嶺 乃 以 二 次 大 戰 為 其 標 界 , 自 此 以 後 國 際
法 將 人 的 價 值 融 入 傳 統 奉 行 絕 對 國 家 價 值 的 國 際 法 秩 序 。 二 次 大 戰
後 , 自 聯 合 國 憲 章 揭 櫫 對 人 權 理 念 的 永 矢 咸 尊 後 , 國 際 社 會 陸 續 推 動
一 波 波 的 人 權 法 制 化 工 程 , 大 量 的 人 權 條 約 被 締 結 、 一 系 列 的 國 際 組
織 決 議 或 宣 言 被 做 成 、 眾 多 的 人 權 政 策 被 推 動 , 加 以 各 種 國 際 司 法 機
構 對 人 權 法 所 做 成 的 判 決 , 聚 積 成 數 量 可 觀 的 人 權 文 件 , 說 二 次 大 戰
後 的 國 際 法 可 謂 是 國 際 人 權 法 的 化 身 一 點 也 不 為 過 。 由 於 國 際 社 會 特
有 的 秩 序 結 構 以 及 異 質 性 , 亦 因 此 使 得 人 權 面 向 被 拓 寬 , 許 多 人 權 保
障 概 念 反 而 均 透 過 國 際 人 權 法 率 先 建 構 與 推 動 。
因 而 , 若 以 一 九 四 五 年 作 為 劃 分 範 界 , 一 九 四 五 年 之 前 國 際 法 僅
將 個 人 視 為 客 體 而 附 屬 於 國 家 , 視 其 為 國 家 要 素 之 一 , 從 而 在 個 人 權
利 受 外 國 侵 害 且 用 盡 當 地 一 切 救 濟 途 徑 時 , 此 時 才 僅 能 由 個 人 之 母 國
提 出 外 交 保 護 (Diplomatic Protection), 並 且 此 項 權 利 為 國 家 所 享 有 ,
4 See Jennings, R. and Watts, A. (eds.), Oppenheim’s International Law (Longman Group, UK, 9 th ed.,
1992, reprinted in 1993), pp. 972-987; 柯 志 民 , 個 人 在 國 際 法 上 地 位 之 研 究 , 國 立 中 正 大 學 法 律 學
研 究 所 碩 士 論 文 , 民 國 九 十 三 年 七 月 , 第 32 至 40 頁 。

學 員 法 學 研 究 報 告 19
個 人 並 無 置 喙 之 餘 地 5 。 然 而 二 次 大 戰 後 , 納 粹 德 國 對 於 猶 太 人 大 規 模
的 滅 絕 計 畫 與 迫 害 , 殘 忍 否 定 基 本 人 權 的 作 為 亦 使 國 際 社 會 認 知 到 對
於 人 權 保 障 國 際 化 的 承 認 與 發 展 不 僅 應 被 視 為 國 際 法 不 可 或 缺 的 課
題 , 同 時 亦 是 國 際 和 平 能 被 確 保 的 必 要 條 件 。 將 人 權 由 內 國 事 務 帶 入
國 際 秩 序 的 信 念 , 不 僅 陸 續 體 現 在 各 種 戰 爭 宣 言 , 如 一 九 四 一 年 的 「
大 西 洋 憲 章 」(Atlantic Charter of 14 August 1941) 與 一 九 四 二 年 的 「 聯
合 國 家 宣 言 」(Declaration of the United Nations of 1 January 1942) 之 中
6 , 戰 後 更 被 聯 合 國 憲 章 確 立 為 其 核 心 宗 旨 , 在 序 文 中 明 文 揭 示 :「 重 申
基 本 人 權 、 人 格 尊 嚴 與 價 值 , 以 及 男 女 與 大 小 各 國 平 等 權 利 之 信 念 」
7 , 確 立 促 進 尊 重 人 權 為 聯 合 國 存 在 的 目 標 之 一 。
藉 由 將 人 權 拉 至 國 際 秩 序 中 保 障 , 最 大 作 用 即 在 將 人 權 實 施 將 由
主 權 國 家 實 施 之 餘 , 更 劃 定 一 最 低 限 定 保 障 標 準 , 進 而 將 人 權 保 障 由
點 的 個 別 追 求 轉 變 成 集 體 人 權 保 護 網 絡 的 建 構 , 架 構 起 一 人 權 保 障 體
系 網 。 而 國 際 人 權 法 乃 是 由 全 球 性 與 區 域 性 分 層 架 構 而 出 , 全 球 性 的
人 權 法 制 乃 是 在 高 度 多 元 異 質 性 的 體 制 上 進 行 發 展 , 因 此 其 所 受 之 限
制 亦 多 , 從 而 無 可 避 免 地 存 在 著 相 當 程 度 的 邊 際 地 帶 ; 另 一 方 面 , 區
域 性 人 權 法 制 的 發 展 , 則 築 基 在 同 質 性 甚 高 的 社 會 背 景 上 8 , 因 而 其 發
展 之 寬 度 與 深 度 均 較 全 球 性 人 權 機 制 保 障 更 為 周 延 與 完 善 , 並 適 度 填
補 全 球 人 權 體 制 因 先 天 結 構 所 導 致 之 空 隙 , 同 時 亦 影 響 著 全 球 性 人 權
準 則 的 生 成 走 向 。 然 不 可 諱 言 者 , 全 球 性 人 權 準 則 亦 構 成 區 域 性 人 權
5 Brownlie, I., Principle of Public international law (Oxford University Press, Oxford, 6 th ed., 2003), pp.
459-450; 陳 隆 志 , 國 際 法 引 論 , 元 照 出 版 , 台 北 ,1999 年 9 月 , 第 263 至 268 頁 。
6 Jennings, R. and Watts, A. (eds.), op.cit., n. 4, p. 988.
7
其 前 言 完 整 地 描 述 出 人 權 國 際 化 的 緣 由 、 理 念 與 終 極 目 標 , 謂 :「 欲 免 後 世 再 遭 今 代 人 類 兩 度 身 歷
慘 不 堪 言 之 戰 禍 , 重 申 基 本 人 權 , 人 格 尊 嚴 與 價 值 , 以 及 男 女 與 大 小 各 國 平 等 權 利 之 信 念 , 創 造
適 當 環 境 , 俾 克 維 持 正 義 , 尊 重 由 條 約 與 國 際 法 其 他 淵 源 而 起 之 義 務 , 久 而 弗 懈 。」
8
例 如 1950 年 所 簽 署 , 而 於 1953 年 施 行 的 「 歐 洲 人 權 公 約 」(European Convention for the Protection
of Human Rights and Fundamental Freedoms) 在 其 前 言 中 即 謂 :「 作 為 具 有 共 同 思 想 和 共 同 的 政 治
傳 統 、 理 想 、 自 由 與 法 治 遺 產 的 歐 洲 各 國 政 府 , 決 定 採 取 首 要 步 驟 , 以 便 集 體 施 行 世 界 人 權 宣 言
所 述 的 某 些 權 利 」。For a more detailed discussion of this Convention, see Ovey C. and White, R.C.A.,
The European Convention on Human Rights (Oxford University Press, Oxford, 4 th ed., 2006) and Harris,
D.J., O’Boyle, M. and Warbrick, C., Law of the European Convention on Human Rights (Butterworths,
London, 1995).

20 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
準 則 的 指 導 原 則 , 拘 束 著 區 域 性 人 權 體 制 的 發 展 , 兩 者 間 乃 相 互 補 充
並 促 進 人 權 的 生 長 。 易 言 之 , 國 際 人 權 法 即 藉 由 此 種 雙 向 往 返 運 動 達
到 不 斷 發 展 的 成 果 , 因 此 國 際 人 權 法 可 說 是 一 動 態 而 非 靜 態 的 人 權 體
系 , 系 統 性 而 非 片 段 性 的 學 科 9 。 以 下 即 順 著 當 今 國 際 人 權 法 在 全 球 性
與 區 域 性 的 發 展 脈 絡 進 行 介 紹 , 從 實 體 面 與 程 序 面 探 討 國 際 人 權 法 的
體 系 樣 貌 。
第 二 目 國 際 人 權 法 所 構 築 之 面 貌
一 般 而 言 , 世 界 人 權 宣 言 被 咸 認 奠 定 了 國 際 人 權 法 初 始 發 展 之 架
構 與 方 向 , 並 且 體 現 在 戰 後 多 數 國 家 之 憲 法 或 司 法 體 系 之 裁 判 之 中 ,
在 我 國 諸 多 大 法 官 解 釋 文 抑 或 大 法 官 所 提 出 之 個 別 意 見 書 , 甚 至 各 級
法 院 所 出 具 之 裁 判 書 中 亦 不 時 援 引 世 界 人 權 宣 言 作 為 裁 判 之 立 論 基
礎 , 由 此 更 可 見 世 界 人 權 宣 言 對 於 內 國 人 權 發 展 的 影 響 。 但 不 同 於 聯
合 國 憲 章 所 具 有 的 法 律 拘 束 力 , 世 界 人 權 宣 言 僅 是 主 權 國 家 對 於 人 權
保 障 維 護 的 決 心 宣 示 , 但 其 所 提 出 的 一 組 人 權 表 冊 , 引 導 著 許 多 人 權
公 約 的 制 定 。 而 對 於 世 界 人 權 宣 言 屬 性 的 界 定 , 學 者 Louis Henkin 即 精
闢 地 指 出 其 為 : 一 個 宣 言 (a declaration), 而 非 條 約 (a treaty); 一 個
竭 力 實 現 的 共 同 標 準 (a common standard of achievement), 而 非 國 際 法
規 範 (international legal norm) 10 ; 一 個 誡 律 (exhortation), 而 非 義
務 (obligation)。 11 儘 管 世 界 人 權 宣 言 被 視 為 僅 具 有 道 德 效 力 而 不 生 法
律 上 效 力 , 其 卻 也 為 人 權 保 障 帶 來 普 遍 性 與 國 際 化 兩 個 顯 著 動 向 , 催
9
對 於 人 權 理 念 取 得 世 界 性 承 認 的 意 義 與 影 響 , 學 者 Cassese 深 刻 且 精 闢 地 描 述 出 此 一 現 象 , 其 認
為 : 人 權 理 念 在 國 際 法 的 發 展 , 不 僅 促 使 聯 合 國 促 進 一 更 深 層 意 義 的 社 會 正 義 (a deep sense of
social justice) 以 及 對 抗 「 結 構 性 人 權 侵 犯 」(structural violence) 的 發 生 。 換 言 之 , 聯 合 國 已 成 功
地 將 一 靜 態 人 權 概 念 (static concept of human rights) 轉 換 成 一 動 態 理 論 (dynamic doctrine)。
Cassese, A., International Law (Oxford University Press, Oxford, 2001), p. 373.
10
草 擬 過 程 中 , 關 於 宣 言 地 位 之 爭 議 始 終 未 曾 停 歇 , 然 人 權 宣 言 之 重 要 性 卻 未 曾 遭 受 質 疑 , 固 然 最
終 宣 言 之 通 過 僅 被 視 為 一 項 道 德 聲 明 , 僅 屬 聯 合 國 其 下 所 有 人 民 與 所 有 國 家 共 同 努 力 的 目 標 , 而
無 拘 束 會 員 國 之 法 律 效 力 , 但 誠 如 學 者 所 言 , 人 權 宣 言 此 項 國 際 聲 明 其 道 德 權 威 以 及 影 響 力 乃 是
與 國 家 所 犧 牲 之 主 權 成 正 比 關 係 。 而 國 家 實 踐 亦 證 實 , 人 權 宣 言 亦 以 不 同 形 貌 滲 入 各 內 國 憲 法 秩
序 之 中 , 並 且 成 為 日 後 國 際 人 權 條 約 與 區 域 人 權 條 約 之 締 約 基 石 , 從 而 內 化 成 為 國 際 法 之 一 部 。
11 Henkin, L., “International Law: Politics, Values and Functions”, 216 Recueil des Cours 9 (1989-IV), at
p. 220.

學 員 法 學 研 究 報 告 21
化 著 人 權 法 的 完 整 建 構 。 12
若 將 國 際 人 權 典 章 整 體 做 一 剖 析 , 當 可 發 現 其 所 構 築 的 機 制 至 少
兼 含 程 序 與 實 體 面 向 。 就 實 體 面 而 言 , 人 權 典 章 主 要 以 公 民 與 政 治 權
利 及 經 濟 、 社 會 與 文 化 權 利 等 第 一 、 二 代 基 本 人 權 為 其 基 礎 範 疇 , 例
如 世 界 人 權 宣 言 第 一 條 至 第 二 十 一 條 即 屬 公 民 與 政 治 權 利 之 規 定 , 第
二 十 二 條 至 第 二 十 七 條 則 為 經 濟 、 社 會 與 文 化 權 利 之 體 現 。 另 外 , 於
一 九 六 六 年 十 二 月 十 六 日 經 聯 合 國 大 會 以 二 二 ○○(XXI) 號 決 議 通 過
之 「 公 民 與 政 治 權 利 國 際 盟 約 」、「 經 濟 、 社 會 與 文 化 權 利 國 際 盟 約 」
則 在 世 界 人 權 宣 言 的 基 礎 上 擴 張 基 本 權 利 之 內 容 , 例 如 「 公 民 與 政 治
權 利 國 際 盟 約 」 第 十 條 ( 剝 奪 人 之 自 由 , 應 給 予 人 道 待 遇 , 並 尊 重 人
性 尊 嚴 )、 第 十 一 條 ( 不 得 因 民 事 糾 紛 而 受 監 禁 )、 第 二 十 條 ( 禁 止 鼓
吹 戰 爭 及 仇 恨 )、 第 二 十 四 條 ( 兒 童 人 權 ) 及 第 二 十 七 條 ( 少 數 民 族 之
保 障 ) 即 未 為 世 界 人 權 宣 言 所 規 範 , 質 言 之 , 本 宣 言 旨 在 將 聯 合 國 憲
章 所 揭 櫫 之 「 抽 象 」 目 標 「 具 體 化 」, 以 成 為 日 後 全 球 性 人 權 保 障 機 制
的 基 本 藍 圖 。
另 外 , 公 民 與 政 治 權 利 國 際 盟 約 其 所 保 障 的 人 權 屬 性 主 要 以 防 禦
性 的 權 利 型 態 為 主 , 同 時 公 約 第 二 條 更 要 求 締 約 國 須 採 取 必 要 步 驟 、
制 定 必 要 的 立 法 或 其 他 措 施 以 實 現 公 約 所 承 認 之 權 利 , 並 使 個 人 能 獲
得 有 效 的 救 濟 ; 相 較 於 第 一 代 人 權 的 強 制 性 格 , 經 濟 、 社 會 與 文 化 權
利 國 際 盟 約 固 然 具 有 法 律 拘 束 力 , 但 考 量 到 此 種 權 利 類 型 的 特 性 , 公
12
世 界 人 權 宣 言 在 草 擬 之 初 , 在 國 家 主 權 自 主 的 顧 慮 下 , 即 已 被 定 位 為 所 有 人 民 與 所 有 國 家 共 同 努
力 的 目 標 , 並 伺 世 界 人 權 宣 言 通 過 之 後 , 進 而 草 擬 施 行 公 約 , 以 使 宣 言 所 揭 櫫 之 原 則 法 制 化 。 而
世 界 人 權 宣 言 從 一 份 政 治 聲 明 到 轉 變 成 具 有 法 律 拘 束 力 的 文 件 , 其 中 儘 管 對 於 其 具 法 律 拘 束 力 之
範 疇 以 及 法 源 型 態 為 何 , 學 者 間 尚 存 有 爭 議 , 但 已 屬 共 識 。 鑑 於 欲 具 體 分 析 世 界 人 權 宣 言 的 轉 變
過 程 , 實 屬 一 龐 大 工 程 , 因 而 本 文 在 篇 幅 有 限 下 , 無 法 詳 細 介 紹 , 合 先 敘 明 。See Humphery ,
J.P., ‘The UN Charter and the Universal Declaration of Human Rights’ in Luard, E.(ed.), The
International Protection of Human Rights (Thames and Hudson, London, 1967); Lautherpacht, H.,
International Law and Human Rights (Stevens & Sons Limited, London , 1950); Hannum, H., “The
Status of the Universal Declaration of Human Rights in National and International Law” 25 Georgia
Journal of International and Comparative Law 287 (1995/96);Lillich, R.B., “The Growing Importance
of Customary International Human Rights Law” 25 Georgia Journal of International and Comparative
Law1 (1996); Hoverda, F., “The Universal Declaration and Fifty Years of Human Rights” 8
Transnational Law and Contemporary Problems 429 (1998); 李 孟 玢 , 論 世 界 人 權 宣 言 之 基 本 性 質 與
法 律 效 力 , 國 立 中 正 大 學 法 學 集 刊 第 一 期 , 民 國 87 年 , 第 333-361 頁 。

22 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
約 所 課 予 國 家 之 義 務 僅 為 逐 步 發 展 的 落 實 , 要 求 每 一 締 約 國 家 承 擔 盡
最 大 能 力 個 別 採 取 步 驟 , 或 經 由 國 際 援 助 和 合 作 逐 漸 達 成 公 約 之 目
標 。 因 此 , 在 此 必 須 注 意 兩 份 國 際 人 權 公 約 乃 課 予 各 締 約 國 不 同 程 度
的 國 際 法 義 務 。
人 權 條 約 的 大 量 締 結 , 一 直 為 國 際 人 權 法 獲 得 成 長 的 主 要 動 力 所
在 。 尤 其 在 全 球 性 與 區 域 性 人 權 條 約 的 多 方 面 與 多 層 級 所 鋪 陳 的 基 礎
上 , 人 權 保 障 取 得 精 緻 化 、 系 統 化 與 制 度 化 的 發 展 成 果 , 此 由 程 序 機
制 的 多 元 化 構 築 即 可 獲 得 充 分 印 證 。 直 言 之 , 在 全 球 性 國 際 人 權 條 約
的 統 合 基 準 上 , 加 以 各 區 域 性 人 權 條 約 在 兼 顧 其 各 自 區 域 價 值 、 文
化 、 宗 教 、 經 濟 以 及 政 治 體 制 的 考 量 上 , 發 展 出 各 自 之 人 權 保 障 制
度 , 例 如 歐 洲 人 權 保 障 機 制 、 美 洲 人 權 保 障 機 制 等 。
區 域 性 人 權 體 制 中 , 已 如 上 述 , 主 要 共 有 歐 洲 人 權 體 系 、 美 洲 人
權 體 系 與 非 洲 人 權 體 系 等 三 大 區 塊 , 其 中 由 「 歐 洲 理 事 會 」(The
Council of Europe) 所 主 導 構 築 的 歐 洲 人 權 體 系 更 被 視 為 當 今 人 權 保 障
機 制 最 為 健 全 與 精 緻 化 的 發 展 , 自 「 歐 洲 保 障 人 權 與 基 本 自 由 公 約 」
於 一 九 五 ○ 年 十 一 月 四 日 經 各 會 員 國 簽 字 批 准 , 且 於 一 九 五 三 年 九 月
三 日 開 始 生 效 後 , 更 陸 續 通 過 一 連 串 議 定 書 (Protocols) 與 興 革 措 施 ,
在 實 體 面 與 程 序 面 上 修 改 與 補 充 其 人 權 保 障 體 制 。 在 人 權 保 障 發 展 上
各 區 域 性 人 權 體 系 所 著 重 之 面 向 亦 容 有 不 同 , 例 如 非 洲 國 家 長 久 以 來
受 到 其 歷 史 殖 民 經 驗 及 經 濟 發 展 仍 待 開 發 的 影 響 , 除 傳 統 個 人 基 本 權
利 保 障 外 , 其 所 關 注 者 更 集 中 在 集 體 人 權 , 如 「 發 展 權 」(Right to
Development)、「 民 族 自 決 原 則 」(Principle of Self-determination)、「 自
然 資 源 永 久 主 權 」(Principle of the Permanent Sovereignty over Natural
Resources) 等 第 三 代 人 權 的 提 倡 。 由 於 各 區 域 人 權 法 律 體 系 的 發 展 ,
其 亦 帶 動 全 球 性 人 權 保 障 體 系 的 發 展 , 例 如 非 洲 國 家 所 重 視 的 發 展 權
等 團 體 人 權 亦 逐 漸 在 國 際 社 會 中 取 得 共 識 , 聯 合 國 更 於 一 九 八 六 年 通
過 「 發 展 權 宣 言 」(Declaration on the Right to Development) 13 , 繼 之 更
漸 進 的 確 立 第 三 代 人 權 發 展 的 必 要 性 。
因 此 , 除 了 發 展 之 初 所 關 注 的 第 一 、 二 代 人 權 系 譜 外 , 至 一 九 七
13 Declaration on the Right to Development, General Assembly Resolution 41/128 of 4 December 1986.

學 員 法 學 研 究 報 告 23
○ 年 代 後 在 非 洲 國 家 以 及 開 發 中 國 家 的 推 動 下 , 民 族 權 、 發 展 權 等 團
體 連 帶 性 色 彩 強 烈 的 集 體 人 權 概 念 亦 逐 漸 取 得 國 際 社 會 共 識 , 並 確 立
其 第 三 代 人 權 的 地 位 。 再 者 , 如 防 止 種 族 隔 離 、 種 族 歧 視 、 奴 隸 及 奴
役 勞 動 的 禁 止 等 亦 是 國 際 人 權 法 所 持 續 關 注 之 焦 點 , 為 此 並 設 立 了 許
多 臨 時 性 國 際 刑 事 法 庭 追 訴 個 人 之 國 際 罪 行 , 並 促 成 國 際 人 道 法 及 國
際 刑 法 的 發 展 。 而 國 際 人 權 法 除 第 一 、 二 及 三 代 人 權 外 , 其 對 於 其 他
個 別 性 人 權 保 障 抑 或 特 定 國 際 人 道 價 值 更 持 續 關 注 , 進 一 步 針 對 各 種
不 同 型 態 之 社 會 構 成 員 規 劃 特 殊 之 保 障 架 構 , 另 行 訂 定 專 門 之 國 際 人
權 條 約 , 以 完 善 人 權 保 障 之 網 絡 。 例 如 , 就 移 民 工 作 者 、 勞 工 、 婦
女 、 難 民 、 無 國 籍 人 、 外 國 人 、 老 年 人 與 殘 障 者 等 較 為 弱 勢 而 須 特 別
保 障 者 , 藉 由 國 際 人 權 條 約 的 締 結 , 均 分 別 發 展 出 符 合 其 需 求 的 國 際
人 權 機 制 。 另 在 國 際 人 道 價 值 之 發 展 上 則 如 殘 害 族 群 、 種 族 隔 離 、
種 族 歧 視 、 性 別 歧 視 、 奴 隸 、 強 迫 勞 役 、 戰 爭 犯 罪 、 違 反 人 道
的 犯 罪 、 刑 求 等 亦 復 如 是 。
在 另 一 層 面 上 , 於 國 際 人 權 實 體 規 則 逐 漸 發 展 完 整 且 日 益 精 緻
下 , 與 之 相 搭 配 的 執 行 程 序 亦 被 構 築 補 強 , 類 型 則 橫 跨 著 永 久 性 ∕ 臨
時 性 、 政 治 性 ∕ 法 律 性 、 報 告 制 度 ∕ 申 訴 制 度 、 國 家 控 訴 ∕ 個 人 控 訴
等 多 種 態 樣 之 保 護 機 制 , 以 確 保 在 內 國 法 律 體 系 中 人 權 保 障 失 靈 之
時 , 國 際 法 能 適 時 的 發 揮 監 督 與 救 濟 之 功 能 。 在 程 序 面 上 , 當 今 由 國
際 人 權 條 約 所 構 築 而 起 的 救 濟 機 制 , 主 要 有 聯 合 國 系 統 、 區 域 性 人 權
機 制 與 由 個 別 人 權 公 約 所 設 置 之 救 濟 機 制 。 若 據 以 針 對 各 類 人 權 文 件
所 建 置 之 程 序 救 濟 機 制 予 以 統 合 歸 納 分 析 後 , 藉 由 人 權 條 約 的 締 結 ,
國 際 法 架 構 起 一 套 屬 於 自 身 特 有 的 國 際 保 護 機 制 , 藉 以 監 督 和 保 證 國
際 人 權 條 約 的 實 施 , 例 如 報 告 及 審 查 制 度 、 處 理 締 約 國 來 文 及 和 解 制
度 、 個 人 申 訴 制 度 等 機 制 的 建 立 。 整 體 言 之 , 國 際 人 權 保 障 體 系 所 構
築 的 監 督 網 至 少 有 以 下 幾 種 面 向 可 供 參 酌 :
聯 合 國 所 建 制 而 與 處 理 人 權 事 務 有 關 的 機 制 有 聯 合 國 大 會 、 經 社 理
事 會 、 人 權 委 員 會 (The UN Commission on Human Rights)、 人
權 事 務 高 級 專 員 公 署 (The High Commissioner for Human
Rights) 等 。 其 中 人 權 委 員 會 為 經 社 理 事 會 下 所 附 屬 之 機 構 , 負 責

24 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
人 權 問 題 的 提 案 、 建 議 或 報 告 , 並 監 督 各 國 履 行 人 權 公 約 之 義 務 。
其 次 , 依 據 國 際 人 權 公 約 所 建 立 之 人 權 機 構 則 如 , 公 民 與 政 治 權 利
國 際 盟 約 所 設 立 之 人 權 事 務 委 員 會 (Human Rights Committee)、
經 濟 、 社 會 與 文 化 權 利 國 際 盟 約 之 經 社 文 權 利 委 員 會 。 其 他 專 門 性
國 際 人 權 機 構 如 消 除 種 族 歧 視 委 員 會 、 消 除 對 婦 女 歧 視 委 員 會 、 禁
止 酷 刑 委 員 會 、 兒 童 權 利 委 員 會 等 。
在 區 域 人 權 系 統 中 主 要 則 為 歐 洲 人 權 委 員 會 、 歐 洲 人 權 法 院 、 美 洲
國 家 間 人 權 委 員 會 、 美 洲 人 權 法 院 、 非 洲 人 權 與 民 族 委 員 會 等 。 另
不 可 忽 視 者 , 即 是 非 政 府 組 織 在 督 促 國 家 人 權 保 護 的 落 實 上 亦 扮 演
著 重 要 的 角 色 , 如 國 際 特 赦 組 織 即 是 。 此 外 , 依 據 上 述 各 國 際 人 權
機 構 所 建 立 之 救 濟 制 度 , 歸 納 其 型 態 主 要 有 報 告 制 度 、 締 約 國 來 文
及 和 解 制 度 、 國 家 控 訴 制 度 、 個 人 控 訴 制 度 , 以 及 依 照 一 九 七 ○ 年
五 月 二 十 七 日 聯 合 國 經 社 理 事 會 第 一 五 ○ 三 號 決 議 所 建 立 名 為 「 有
關 侵 犯 人 權 及 基 本 自 由 問 題 的 來 文 處 理 程 序 」 的 一 五 ○ 三 號 程 序 14 。
第 三 目 國 際 人 權 法 之 影 響 與 發 展 趨 勢
國 際 人 權 法 初 始 之 發 展 固 然 僅 具 補 充 地 位 , 然 其 卻 也 發 揮 內 國 人
權 保 障 或 提 供 內 國 憲 政 秩 序 重 建 的 能 量 , 亦 因 此 學 者 認 為 國 際 法 對 於
轉 型 期 正 義 的 強 化 實 扮 演 重 要 之 角 色 , 此 種 功 能 尤 其 在 二 次 大 戰 後 更
屬 顯 然 , 而 為 國 際 人 權 法 發 展 重 要 分 水 嶺 。 此 外 , 近 年 來 的 發 展 趨 勢
卻 實 讓 國 際 人 權 法 處 於 領 導 發 展 地 位 , 除 了 國 際 社 會 結 構 性 問 題 外 ,
諸 如 科 技 、 生 態 、 能 源 、 經 濟 等 方 面 的 高 度 發 展 , 均 造 就 國 際 人 權 的
蓬 勃 發 展 。 然 必 須 指 出 者 , 一 直 以 來 國 際 法 所 訴 諸 的 手 段 即 並 非 劃 定
統 一 的 落 實 方 式 , 國 際 法 所 要 求 者 僅 是 國 家 不 能 援 引 其 內 國 體 制 之 法
律 程 序 作 為 抗 辯 不 遵 守 國 際 法 規 則 的 理 由 , 承 繼 著 傳 統 尊 重 主 權 國 家
自 主 治 理 的 基 調 , 國 際 人 權 法 固 然 在 程 序 機 制 上 亦 設 有 多 種 監 督 與 控
訴 制 度 , 然 僅 在 內 國 人 權 保 障 機 制 不 足 時 始 介 入 其 中 , 因 此 仍 居 補 充
地 位 , 用 盡 當 地 救 濟 原 則 的 運 用 即 足 為 證 。 國 際 人 權 法 所 建 立 者 乃 是
14
此 項 特 殊 程 序 的 設 置 主 要 在 處 理 大 規 模 嚴 重 侵 犯 人 權 之 情 形 , 但 由 於 其 所 具 有 的 非 公 開 性 , 而 遭
受 到 批 評 。See Lillich, R.B., International Human Rights: Problems of Law, Policy, and Practice
(Little, Brown and Company, Boston, 2 nd ed., 1991), pp. 372-441.

學 員 法 學 研 究 報 告 25
最 低 限 度 的 普 世 人 權 價 值 , 此 亦 是 在 運 用 與 理 解 國 際 人 權 法 時 所 應 有
的 認 知 。 縱 然 現 今 所 呈 現 的 趨 勢 是 先 在 國 際 秩 序 中 建 立 共 識 , 再 反 向
影 響 國 內 法 的 落 實 , 但 國 際 法 仍 無 意 完 全 取 代 內 國 法 秩 序 的 獨 立 運
轉 。
而 國 際 人 權 法 的 發 展 對 於 國 際 法 的 影 響 應 可 歸 納 為 以 下 五 大 面
向 :「 人 權 」 保 障 制 度 化 的 追 求 , 在 國 際 法 秩 序 中 實 隱 含 著 以 下 理 念 的
呈 現 : 國 家 價 值 與 人 類 價 值 彼 此 間 關 係 的 重 新 定 位 與 思 考 ( 零 和 關
係 的 揚 棄 與 共 同 利 益 的 確 保 )。 普 遍 被 肯 認 的 是 , 人 權 理 論 正 面 影 響 了
傳 統 國 際 法 的 諸 多 領 域 , 將 國 際 社 會 由 互 惠 導 向 的 法 律 關 係 及 自 我 利
益 的 觀 念 , 轉 向 為 集 體 需 求 、 核 心 基 本 價 值 及 公 共 利 益 的 形 塑 與 維 護
15 。 人 權 保 障 的 國 際 化
16 : 藉 由 普 世 人 類 價 值 的 形 塑 , 其 一 方 面 促 成
國 際 法 體 質 的 變 革 , 帶 來 國 際 秩 序 整 體 結 構 面 的 修 正 ; 另 一 方 面 , 在
國 際 社 會 進 行 「 異 中 求 同 」 的 價 值 凝 聚 過 程 中 , 將 國 際 核 心 價 值 引 入
內 國 法 律 體 系 之 中 , 促 成 國 際 法 與 內 國 法 秩 序 的 接 軌 , 從 而 使 運 作 模
式 迥 然 相 異 的 兩 套 法 律 能 平 衡 穩 定 的 發 展 , 並 具 有 人 權 保 障 預 警 與 監
控 的 直 接 效 果 。 人 權 保 障 國 際 化 成 果 的 落 實 關 鍵 與 否 即 在 於 其 是 否 能
真 正 內 化 成 為 內 國 法 之 一 部 , 使 兩 套 法 律 秩 序 達 成 無 落 差 的 銜 接 。 自
此 角 度 觀 之 亦 可 說 人 權 法 的 高 度 發 展 逐 步 將 屬 地 主 義 的 結 構 予 以 鬆
動 , 蓋 人 權 並 非 再 是 區 域 性 、 單 一 國 家 的 問 題 而 已 。 全 球 性 、 專 門
性 與 區 域 性 國 際 人 權 保 障 規 範 體 系 的 構 築 , 促 使 人 權 準 則 在 相 當 程 度
進 行 趨 同 化 的 工 程 , 並 使 人 權 保 障 長 久 以 來 所 揭 櫫 之 基 本 理 念 , 不 致
因 不 同 國 家 觀 點 之 差 異 而 淪 為 選 擇 性 詮 釋 下 的 犧 牲 品 17 。 個 人 主 體 地
位 在 國 際 秩 序 的 躍 升 。 固 然 , 國 家 仍 為 國 際 法 最 主 要 之 主 體 且 構 成 國
際 秩 序 運 行 核 心 , 而 國 際 法 初 始 存 在 目 的 亦 僅 在 調 節 主 權 國 家 間 的 相
互 交 往 , 然 對 個 人 法 律 主 體 地 位 的 承 認 , 顯 現 出 國 際 法 和 內 國 法 一 樣
15 Cassese, A., op.cit., n.9, p. 372.
16
國 際 化 後 的 「 人 權 」 概 念 , 其 潛 藏 的 變 化 與 影 響 其 實 是 在 於 藉 由 國 際 法 的 介 入 , 促 使 人 權 清 單 重
新 被 建 構 與 重 整 , 而 成 就 一 個 多 元 內 涵 兼 容 併 蓄 的 「 人 權 」 思 維 。
17
內 國 人 權 概 念 有 時 亦 受 限 於 自 身 經 濟 、 文 化 、 政 治 、 社 會 、 宗 教 等 諸 多 因 素 , 而 有 其 侷 限 。 因
此 , 惟 有 藉 由 國 際 人 權 多 元 意 識 觀 所 孕 育 而 出 的 人 權 內 涵 才 能 完 整 體 察 人 權 概 念 的 多 元 與 豐 富 ,
並 進 行 合 理 的 辯 證 。

26 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
均 體 認 到 「 人 」 始 為 一 切 法 律 制 度 的 基 石 。 易 言 之 , 國 際 人 權 法 的 發
展 代 表 著 國 際 法 的 轉 向 , 國 家 如 何 對 待 其 轄 下 之 人 民 , 將 為 國 際 法 所
規 範 。 是 以 , 國 際 人 權 法 的 發 展 可 謂 國 際 法 對 主 權 觀 念 ( 在 相 當 程 度
上 即 是 國 家 價 值 ) 的 重 新 反 思 18 。 世 界 和 平 的 確 保 與 追 求 19 。 從 二 次
大 戰 的 歷 史 經 驗 中 20 , 國 際 社 會 認 知 到 侵 犯 人 權 的 行 為 並 非 單 憑 一 國 力
量 即 可 遏 止 , 惟 有 國 際 社 會 共 同 合 作 , 和 平 秩 序 才 能 真 正 被 維 持 21 。 執
此 觀 之 , 人 權 法 的 概 念 、 範 圍 與 功 能 伴 隨 著 人 權 國 際 化 而 產 生 變 化 ,
人 權 法 內 涵 內 國 人 權 法 與 國 際 人 權 法 兩 種 法 律 形 式 , 各 自 透 過 其 自 身
法 律 結 構 將 人 權 保 障 制 度 化 , 且 藉 由 一 定 機 制 將 兩 者 之 保 障 予 以 銜
接 。
是 以 , 國 際 法 固 然 曾 被 批 判 法 學 派 學 者 David Kellnedy 批 評 為 僅 是
一 種 沒 有 內 容 的 對 話 (conversation without content), 然 而 誠 如 上 述 ,
透 過 人 權 價 值 與 和 平 的 連 結 將 人 權 法 帶 入 國 際 法 後 , 此 種 批 評 已 失 之
過 偏 。 若 說 二 十 世 紀 以 前 的 國 際 法 學 走 向 , 是 依 賴 著 內 國 法 秩 序 中 諸
多 相 類 似 概 念 來 充 實 其 自 身 的 內 容 22 , 則 二 次 大 戰 後 的 發 展 則 是 國 際 法
18
一 九 四 五 年 可 謂 國 際 法 結 構 轉 型 的 分 水 嶺 , 國 際 人 權 觀 念 的 導 入 使 得 主 權 意 涵 重 新 被 界 定 , 主 權
的 合 法 權 威 基 礎 來 自 於 人 權 與 民 主 此 一 基 本 價 值 , 有 效 的 控 制 已 在 某 種 程 度 上 遭 到 修 正 與 調 整 。
See Sieghart, P., The International Law of Human Rights (Clarendon Press, Oxford, 1983), Chapter 1.
19
此 一 理 念 分 別 被 體 現 在 聯 合 國 憲 章 與 世 界 人 權 宣 言 之 中 , 例 如 憲 章 序 言 與 第 五 十 五 條 所 為 之 揭
示 , 世 界 人 權 宣 言 更 於 序 言 中 直 截 了 當 的 申 明 , 對 人 權 的 種 種 認 可 乃 構 成 世 界 自 由 、 正 義 與 和 平
的 基 礎 。 自 此 觀 之 , 人 權 概 念 的 國 際 化 同 時 亦 代 表 著 人 權 保 障 已 為 世 界 秩 序 穩 定 發 展 的 必 要 條
件 。
20
無 可 諱 言 者 , 國 際 人 權 法 的 發 展 背 景 之 一 , 亦 帶 有 相 當 程 度 反 霸 權 與 殖 民 主 義 的 色 彩 , 避 免 藉 由
人 權 概 念 而 為 內 政 的 變 相 干 預 。See O’Donovan, K. and Rubin, G.R.(eds.), Human Rights and Legal
History (Oxford University Press, Oxford, 2000) and Otto, D., “Rethinking Universals: Opening
Transformative Possibilities in International Human Rights Law” 18 Australian Year Book of
International Law 1 (1997).
21
當 人 權 的 維 護 成 為 世 界 秩 序 維 護 與 和 平 的 必 要 內 涵 時 , 國 際 人 權 法 遂 即 因 運 而 起 , 國 家 主 權 的 限
制 即 成 為 必 然 。 至 此 , 人 權 概 念 的 制 度 性 發 展 亦 呈 現 出 雙 軌 並 存 的 發 展 態 勢 。 準 此 以 觀 , 對 人 權
內 涵 的 理 解 應 有 重 新 的 紋 理 思 維 與 風 貌 ; 易 言 之 , 明 顯 的 變 化 如 內 國 人 權 概 念 不 僅 在 量 上 呈 現 相
應 的 擴 張 成 長 , 在 質 的 要 求 上 亦 須 融 入 國 際 視 野 , 從 而 在 詮 釋 上 建 構 出 一 具 互 補 性 的 人 權 體 系 網
絡 。
22
德 國 國 際 法 學 者 H. Triepel 即 曾 貼 切 地 描 述 出 此 時 期 國 際 法 之 發 展 特 色 , 指 出 :「 國 際 法 需 要 國 家
法 , 以 完 成 其 任 務 。 沒 有 國 家 法 , 國 際 法 在 許 多 方 面 是 無 能 為 力 的 。 國 內 立 法 者 是 國 際 法 從 無 力
的 狀 態 中 得 到 活 力 。」 氏 指 出 了 國 內 法 對 於 國 際 法 早 期 建 構 的 影 響 , 而 此 益 加 證 明 兩 套 法 秩 序 存
在 著 融 通 性 。 參 姜 皇 池 , 國 際 法 公 法 導 論 , 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司 ,2006 年 3 月 , 第 293

學 員 法 學 研 究 報 告 27
對 各 主 權 國 家 憲 政 法 理 影 響 甚 鉅 的 反 芻 階 段 , 甚 至 更 重 塑 許 多 國 家 的
憲 政 新 秩 序 23 。 相 互 依 賴 加 深 的 結 果 , 國 內 法 開 放 的 空 間 亦 將 益 形 擴
大 , 而 國 際 法 的 規 制 與 滲 透 力 道 亦 將 愈 形 強 勁 。 藉 由 理 論 基 礎 的 反 思
與 實 際 的 觀 察 , 國 際 法 其 實 是 在 尊 重 各 國 主 權 與 維 護 國 際 秩 序 間 求 其
平 衡 。 因 此 , 縱 然 國 際 法 有 其 規 範 原 則 , 然 其 落 實 方 式 卻 是 尊 重 各 國
憲 政 制 度 , 並 在 以 同 意 為 基 礎 的 水 平 分 權 架 構 上 , 融 入 國 際 社 會 整 體
價 值 , 並 將 人 權 、 民 主 與 法 治 觀 念 內 化 於 其 中 , 近 年 來 Jus Cogens、
Obligations Erga Omnes 等 概 念 的 發 展 即 為 此 種 趨 勢 的 鋪 陳 。 而 其 目 的
之 所 在 , 亦 在 於 降 低 因 先 天 結 構 之 不 足 與 同 意 ( 主 權 概 念 ) 過 度 強 調
所 造 成 的 「 秩 序 架 空 」 24 。
就 法 律 體 系 而 言 , 國 際 法 代 表 著 法 律 的 多 元 , 一 部 迥 異 於 內 國 法
的 法 律 體 制 ; 就 人 權 法 而 言 , 國 際 人 權 法 代 表 著 國 際 法 的 介 入 , 同 時
亦 代 表 著 人 權 觀 念 的 整 合 與 普 及 化 。 另 一 方 面 , 國 際 法 與 內 國 憲 政 秩
序 的 互 動 而 言 , 代 表 著 兩 個 法 律 體 系 的 交 集 、 互 補 甚 至 相 互 滲 透 ; 就
國 際 人 權 法 而 言 , 其 代 表 著 人 權 觀 不 再 受 制 於 一 國 自 身 之 歷 史 、 文
化 、 宗 教 觀 及 政 治 制 度 , 國 際 社 會 固 然 尊 重 主 權 國 家 自 身 之 獨 立 性 與
存 在 價 值 , 然 而 人 權 觀 念 不 僅 須 受 到 國 際 社 會 之 檢 視 , 同 時 亦 須 配 合
整 體 世 界 秩 序 之 發 展 而 進 行 調 整 與 提 升 。 因 此 , 可 如 是 說 , 國 際 人 權
23
24
頁 。
至 為 明 顯 的 是 , 觀 察 與 分 析 著 二 次 大 戰 後 各 國 新 憲 法 的 制 定 , 在 人 權 保 障 的 趨 勢 方 面 , 各 國 憲 法
所 呈 現 之 態 勢 即 是 大 幅 擴 充 憲 法 中 人 權 保 護 條 款 , 在 憲 法 本 文 中 詳 盡 的 反 映 著 國 際 人 權 的 走 向 ,
甚 而 作 成 原 則 性 之 規 定 , 另 於 「 基 本 原 則 」 中 為 有 關 人 權 保 障 之 指 示 , 並 揭 示 著 對 國 際 法 秩 序 的
尊 重 , 例 如 德 國 、 日 本 與 義 大 利 等 國 之 憲 法 如 是 。 另 外 一 項 特 色 所 在 , 即 是 對 人 權 之 保 障 由 間 接
保 障 轉 為 直 接 保 障 。 詳 參 張 希 哲 , 戰 後 各 國 憲 法 之 趨 勢 , 臺 灣 商 務 印 書 館 , 民 國 56 年 8 月 。
在 戰 後 內 國 法 律 秩 序 所 面 臨 的 法 治 困 境 中 , 主 權 國 家 與 國 際 社 會 不 約 而 同 均 面 臨 到 如 何 使 法 治 觀
念 獲 得 連 續 , 尤 其 在 人 權 保 障 機 制 的 重 建 一 事 上 更 是 如 此 , 故 而 轉 型 期 法 治 的 調 和 即 成 為 二 次 大
戰 後 法 秩 序 所 必 須 處 理 的 重 要 課 題 。 並 且 在 認 知 到 法 治 困 境 容 易 由 實 證 主 義 的 矛 盾 轉 換 至 自 然 法
的 情 況 下 , 學 者 Teitel 指 出 , 國 際 法 所 組 織 而 成 的 機 構 與 程 序 機 制 , 超 越 了 國 內 法 與 國 內 政 治 ,
在 政 治 巨 變 時 期 , 國 際 法 提 供 了 建 立 法 律 另 類 具 有 連 續 性 與 持 久 性 的 選 擇 , 故 國 際 法 的 確 可 作 為
接 續 法 治 認 知 改 變 的 橋 樑 , 其 對 於 規 範 最 嚴 重 罪 行 方 面 亦 提 供 了 超 卓 的 典 範 。Teitel 更 接 續 謂 :「
轉 型 期 的 核 心 困 境 在 於 , 如 何 在 標 準 劇 烈 轉 變 的 情 況 下 , 將 正 義 概 念 化 。 該 問 題 可 由 國 際 法 來 緩
和 , 因 為 國 際 法 提 供 了 法 律 上 的 延 續 性 , 特 別 是 在 責 任 認 定 的 標 準 方 面 。 因 此 , 戰 後 對 國 際 法 標
準 的 鞏 固 , 一 般 認 為 能 夠 提 供 管 轄 權 的 基 礎 , 並 超 越 國 內 刑 法 的 限 制 。 國 際 法 似 乎 提 供 了 一 個 管
道 , 避 開 轉 型 期 正 義 追 溯 既 往 的 問 題 。」 璐 蒂 ‧ 泰 鐸 (Ruti G. Teitel) 著 , 變 遷 中 的 正 義 ( 鄭 純
宜 譯 ), 商 周 出 版 社 , 台 北 ,2001 年 10 月 , 第 54-55 頁 。

28 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
法 與 內 國 人 權 保 障 制 度 的 結 合 構 成 一 完 整 人 權 系 譜 , 將 人 權 制 度 作 一
完 整 建 制 。 當 今 在 國 際 價 值 逐 漸 被 製 造 與 強 化 的 趨 勢 下 , 不 僅 促 成 國
際 法 與 國 內 法 在 量 的 整 合 , 同 時 亦 為 質 的 同 步 化 。 亦 因 如 此 , 在 下 述
將 提 及 由 Kelsen 所 提 倡 之 觀 點 , 雖 然 理 論 意 義 遠 大 於 實 際 意 義 , 然 而
相 關 發 展 卻 使 此 項 一 元 論 者 取 得 更 強 的 說 服 力 。 無 論 如 何 , 從 過 去 至
現 在 , 可 看 見 各 項 論 點 的 運 用 軌 跡 , 是 隨 著 時 空 背 景 更 迭 而 有 其 主 導
地 位 , 此 正 足 以 構 成 , 國 際 法 與 內 國 法 兩 個 法 律 秩 序 乃 是 處 於 一 種 動
態 的 平 衡 關 係 , 兩 者 是 雙 向 流 動 的 最 佳 註 釋 。
第 二 節
國 際 人 權 條 約
第 一 目 條 約 之 基 本 概 念
一 、 條 約 意 涵
如 上 所 述 , 世 界 人 權 宣 言 儘 管 僅 是 一 份 道 德 宣 言 , 但 其 卻 是 國 際
人 權 法 發 展 的 基 礎 , 並 直 接 或 間 接 的 影 響 著 戰 後 諸 多 國 家 憲 法 人 權 保
障 的 法 理 走 向 。 其 與 日 後 所 締 結 之 國 際 人 權 條 約 為 國 際 人 權 法 明 確 劃
定 發 展 之 走 向 , 因 而 對 於 國 際 人 權 條 約 的 探 究 即 成 為 了 解 國 際 人 權 法
的 入 門 基 石 , 然 而 國 際 人 權 條 約 固 然 有 其 特 殊 規 範 結 構 與 內 容 , 但 其
大 抵 均 仍 在 條 約 法 既 有 的 原 則 上 進 行 調 整 與 變 動 , 故 而 對 於 條 約 法 長
久 以 來 所 建 立 遵 循 的 原 則 仍 然 有 認 知 之 必 要 , 蓋 其 成 為 深 入 理 解 人 權
條 約 規 範 功 能 的 前 提 。
毫 無 疑 問 的 , 條 約 之 拘 束 力 來 源 , 在 主 權 平 等 原 則 的 概 念 下 , 乃
奠 基 於 「 同 意 」 之 基 礎 上 。 而 在 國 際 法 上 之 條 約 發 生 拘 束 締 約 方 之 模
式 , 依 照 已 經 成 文 化 的 維 也 納 條 約 法 公 約 (Vienna Convention on the
Law of Treaties) 第 十 一 條 規 定 :「 一 國 承 受 條 約 拘 束 之 同 意 得 以 簽 署 、
交 換 構 成 條 約 之 文 書 、 批 准 、 接 受 、 贊 同 或 加 入 , 或 任 何 其 他 同 意 之
方 式 表 示 之 。」 25 , 據 此 可 知 , 國 家 對 於 條 約 的 同 意 , 依 照 加 入 之 不 同
階 段 , 可 以 經 由 簽 署 (signature )、 批 准 (ratification )、 接 受 (
25 Article 11, Vienna Convention on the Law of Treaties: “The consent of a State to be bound by a treaty
may be expressed by signature, exchange of instruments constituting a treaty, ratification, acceptance,
approval or accession, or by any other means if so agreed .”

學 員 法 學 研 究 報 告 29
acceptance)、 贊 同 (approval)、 加 入 (accession) 等 方 式 成 為 締 約 國 。
繼 之 , 支 配 條 約 法 的 基 礎 原 則 早 已 穩 固 地 被 確 立 , 例 如 條 約 必 須
遵 守 原 則 (pacta sunt servanda)、 善 意 履 行 原 則 (principle of good
faith ) 等 , 然 而 條 約 法 中 亦 發 展 出 所 謂 保 留 制 度 (reservations to
treaties), 允 許 國 家 針 對 特 定 事 項 主 張 保 留 而 可 不 受 條 約 規 定 之 限 制 ,
進 而 因 義 務 的 承 擔 而 招 致 國 家 責 任 的 發 生 。 固 然 保 留 制 度 仍 然 是 國 家
用 以 避 免 外 國 對 其 內 政 所 為 之 干 涉 , 並 以 之 維 護 自 主 性 , 但 往 往 卻 也
使 得 條 約 所 規 劃 之 內 容 遭 到 割 裂 , 同 時 更 不 利 於 多 邊 條 約 的 締 結 , 而
有 礙 國 際 法 的 逐 步 發 展 , 此 在 人 權 條 約 上 更 是 如 此 。
但 在 發 展 趨 勢 上 , 自 從 一 九 五 一 年 國 際 法 院 於 防 止 及 懲 治 殘 害 人
26
群 罪 所 附 保 留 問 題 諮 詢 意 見 中 , 在 人 道 基 礎 上 指 出 , 極 端 地 應 用 國
家 主 權 觀 念 將 會 導 致 完 全 無 視 公 約 目 的 和 宗 旨 的 結 果 , 因 此 國 家 不 應
主 張 主 權 的 享 有 即 可 認 為 其 對 於 公 約 中 之 任 何 規 定 均 可 依 其 主 觀 意 願
作 出 任 何 的 保 留 。 而 在 嗣 後 國 際 人 權 法 的 發 展 上 , 除 習 慣 法 上 對 於 持
續 反 對 原 則 的 制 約 外 , 人 權 條 約 亦 逐 漸 發 展 出 抑 制 保 留 的 制 度 27 , 從
而 有 助 於 人 權 保 障 被 割 裂 性 適 用 的 防 止 。 對 於 條 約 法 的 革 新 上 , 國 際
人 權 條 約 最 大 之 特 色 即 在 逐 漸 降 低 國 家 對 保 留 權 力 的 運 用 , 另 一 方 面
更 明 確 為 締 約 國 創 設 修 改 一 國 內 國 法 律 制 度 的 明 示 義 務 , 使 得 國 際 法
與 國 內 法 兩 個 法 律 體 系 產 生 更 密 切 的 聯 繫 互 動 , 同 時 確 保 兩 者 的 一 致
性 。
26 Advisory Opinion on Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide, ICJ Report (1951).
27
近 年 來 , 隨 著 國 際 強 行 規 律 的 持 續 發 展 , 尤 其 在 國 際 人 權 法 領 域 中 , 對 於 多 邊 條 約 保 留 制 度 的 運
用 限 制 一 再 為 國 際 人 權 機 構 所 重 申 , 例 如 聯 合 國 人 權 委 員 會 (United Nations Human Rights
Committee) 於 一 九 九 四 年 所 發 表 的 第 二 十 四 號 總 體 評 釋 意 見 (General Comment no. 24 of 1994)
中 指 出 : 保 留 若 與 強 行 規 律 抵 觸 時 將 無 法 與 聯 合 國 公 民 與 政 治 權 利 盟 約 的 宗 旨 與 目 的 相 容 。 雖 然
條 約 僅 僅 是 國 家 間 義 務 的 互 換 , 因 而 允 許 國 家 彼 此 間 保 留 對 一 般 國 際 法 規 則 的 適 用 , 但 於 人 權
公 約 中 不 同 的 是 , 其 是 在 國 家 管 轄 權 範 圍 內 為 個 人 利 益 而 存 在 。 執 此 之 故 , 公 約 中 所 呈 現 的 國 際
習 慣 法 並 且 其 具 有 當 強 行 規 律 此 更 強 (a fortiori) 地 位 時 將 不 能 遭 受 到 保 留 。 此 外 , 委 員 會 更 例
示 出 不 應 被 認 可 准 許 保 留 的 規 定 , 諸 如 : 公 約 第 六 條 、 第 七 條 、 第 八 條 、 第 十 五 條 、 第 十 六 條 、
第 十 八 條 、 第 二 十 三 條 及 第 二 十 七 條 等 規 定 。General Comment 24 (52), adopted on 2 November
1994, in UN Doc CCPR/c/21/Rev.1/Add.6 (1994), Paragraph. 8.

30 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
二 、 人 權 條 約 之 結 構
國 際 人 權 保 障 的 肇 始 可 謂 始 於 條 約 , 亦 健 全 於 條 約 , 甚 至 經 由 條
約 的 締 結 , 促 使 國 際 人 權 習 慣 法 的 豐 富 發 展 。 尤 其 , 世 界 人 權 宣 言 和
所 謂 的 國 際 人 權 公 約 , 即 : 經 濟 、 社 會 與 文 化 權 利 國 際 盟 約 、 公 民 與
政 治 權 利 國 際 盟 約 以 及 公 民 及 政 治 權 利 國 際 盟 約 任 擇 議 定 書 , 構 成 一
般 咸 認 之 「 國 際 人 權 典 章 」, 無 論 在 實 體 面 抑 或 程 序 面 均 奠 定 了 二 次 大
戰 以 來 人 權 國 際 化 的 基 本 骨 架 , 並 主 導 著 日 後 人 權 概 念 的 詮 釋 與 成
長 。 由 於 考 量 到 人 權 條 約 之 種 類 繁 多 , 因 此 本 文 所 關 注 者 主 要 集 中 在
國 際 人 權 典 章 的 結 構 分 析 , 希 冀 尋 覓 出 相 關 之 共 同 性 , 而 可 供 吾 人 在
人 權 法 典 化 的 過 程 中 得 以 從 中 獲 取 有 用 之 參 考 資 訊 。 除 此 之 外 , 正 向
的 觀 察 背 後 , 亦 可 嘗 試 藉 由 反 向 的 檢 視 分 析 , 觀 察 人 權 條 約 在 主 權 國
家 各 自 堅 持 下 , 其 所 規 劃 之 藍 圖 是 否 存 有 缺 陷 與 不 足 , 而 此 亦 是 我 國
人 權 發 展 時 亦 應 同 等 注 意 者 。
世 界 人 權 宣 言 之 定 位
就 世 界 人 權 宣 言 而 言 , 被 奉 為 國 際 人 權 法 基 礎 文 件 的 宣 言 , 雖 然
未 具 有 法 律 外 衣 , 但 其 個 別 條 文 已 逐 漸 取 得 法 律 規 範 地 位 已 被 確 立
28 , 且 更 為 戰 後 許 多 新 國 家 新 憲 法 直 接 或 間 接 訴 諸 的 制 憲 原 則 , 因 此
對 其 所 鋪 陳 之 人 權 骨 架 即 有 分 析 之 必 要 。 世 界 人 權 宣 言 之 結 構 除 前 言
外 , 另 以 三 十 項 條 文 作 為 基 礎 , 其 中 涵 蓋 第 一 、 二 代 人 權 , 於 宣 言 第
一 條 中 即 開 宗 明 義 地 宣 示 宣 言 之 基 本 精 神 在 促 成 人 格 尊 嚴 之 維 護 , 其
後 分 別 於 第 二 條 至 第 二 十 一 條 及 第 二 十 二 條 至 第 二 十 七 條 分 別 界 定 出
公 民 與 政 治 權 利 、 經 濟 與 文 化 人 權 之 內 容 與 範 疇 , 並 於 第 二 十 八 條 、
第 二 十 九 條 及 第 三 十 條 中 分 別 就 宣 言 的 實 現 、 解 釋 及 私 人 對 於 整 體 社
會 的 義 務 作 出 宣 示 。 若 自 上 述 宣 言 所 鋪 陳 之 基 本 架 構 予 以 概 觀 , 論 者
將 不 難 發 現 , 宣 言 統 合 著 第 一 、 二 代 人 權 , 列 出 了 最 低 限 度 的 人 權 清
單 , 但 卻 未 建 構 出 任 何 的 程 序 機 制 , 究 其 緣 由 無 非 在 各 會 員 國 之 認 知
中 , 宣 言 僅 被 定 位 為 一 指 導 性 文 件 29 , 因 而 其 內 容 均 僅 為 原 則 性 之 規
28 Malanczuk, P. (ed.), Akehurst’s Modern Introduction to International Law (Routledge, London, 7 th ed.
1997), p. 213.
29 Ibid.

學 員 法 學 研 究 報 告 31
定 , 至 於 實 體 規 範 的 充 實 及 程 序 規 範 的 建 構 , 依 照 聯 合 國 之 原 始 構
想 , 則 將 藉 由 國 際 人 權 公 約 的 草 擬 加 以 達 成 , 因 而 一 九 六 六 年 所 通 過
之 「 公 民 與 政 治 權 利 國 際 盟 約 」 及 「 經 濟 、 社 會 與 文 化 權 利 國 際 盟
約 」 即 是 世 界 人 權 宣 言 法 制 化 之 落 實 與 體 現 30 。
公 民 與 政 治 權 利 國 際 盟 約 之 結 構
公 民 與 政 治 權 利 國 際 盟 約 所 保 障 之 權 利 範 圍 , 相 較 於 世 界 人 權 宣
言 而 言 , 較 為 寬 廣 , 另 值 得 一 提 者 , 在 各 主 權 國 家 對 於 財 產 權 之 認 知
有 所 不 同 而 無 法 獲 致 共 識 下 , 盟 約 並 未 將 世 界 人 權 宣 言 所 明 示 之 財 產
權 加 以 納 入 , 而 此 卻 為 區 域 人 權 公 約 所 採 納 , 例 如 歐 洲 人 權 公 約 即 於
第 一 議 定 書 中 第 一 條 將 財 產 權 納 入 保 障 、 美 洲 人 權 公 約 、 非 洲 人 權 公
約 則 分 別 於 第 二 十 一 條 、 第 十 四 條 同 將 財 產 權 納 入 其 中 加 以 保 護 。 另
值 得 注 意 者 , 為 因 應 公 約 可 能 存 在 之 不 足 及 確 保 人 權 之 動 態 與 有 機 發
展 , 公 民 與 政 治 權 利 國 際 盟 約 另 有 任 擇 議 定 書 之 制 度 , 截 至 目 前 為 止
共 有 第 一 任 擇 議 定 書 (Optional Protocol to the International Covenant
on Civil and Political Rights) 與 第 二 任 擇 議 定 書 (Second Optional
Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights,
Aiming at the Abolition of the Death Penalty) 分 別 針 對 人 權 委 員 會 之 功
能 予 以 強 化 及 落 實 廢 除 死 刑 之 目 標 加 以 補 充 , 然 而 任 擇 議 定 書 的 通 過
與 否 仍 取 決 於 會 員 國 的 意 願 , 其 並 設 有 保 留 制 度 , 允 許 會 員 國 對 於 相
關 規 定 提 出 保 留 而 暫 不 於 其 領 域 內 實 施 。
公 民 與 政 治 權 利 國 際 盟 約 除 前 言 外 , 另 包 含 六 大 部 分 , 其 中 第 一
部 份 為 自 決 權 的 規 定 、 第 二 部 分 則 為 總 則 性 規 定 , 內 容 則 為 各 國 於 其
憲 政 秩 序 中 負 有 落 實 公 約 規 定 之 義 務 及 平 等 權 、 國 家 緊 急 狀 態 與 基 本
人 權 限 制 等 事 項 、 第 三 部 分 則 為 人 權 實 體 內 容 之 規 定 , 自 第 六 條 生 命
權 之 保 障 起 至 第 二 十 七 條 關 於 少 數 民 族 保 障 止 共 二 十 一 項 權 利 、 第 四
部 分 ( 第 二 十 八 條 至 第 四 十 五 條 ) 則 為 救 濟 機 制 等 程 序 性 規 定 、 第 五
部 分 則 屬 條 約 之 責 任 補 充 說 明 , 而 第 六 部 分 則 關 於 條 約 之 締 結 、 批
30
公 民 與 政 治 權 利 國 際 盟 約 及 經 濟 、 社 會 及 文 化 權 利 國 際 公 約 均 一 同 於 前 言 中 言 及 :「…… 確 認 ,
按 照 世 界 人 權 宣 言 , 只 有 在 創 造 了 使 人 可 以 享 有 其 公 民 與 政 治 權 利 正 如 享 有 其 經 濟 、 社 會 及 文 化
權 利 一 樣 的 條 件 的 情 況 下 , 才 能 實 現 自 由 人 類 享 有 免 於 恐 懼 和 匱 乏 的 自 由 的 理 想 ……」

32 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
准 、 生 效 及 存 放 問 題 。
就 結 構 上 而 言 , 公 民 與 政 治 權 利 國 際 盟 約 之 規 範 重 心 主 要 在 第
一 、 二 、 三 、 四 部 分 , 為 其 實 體 及 程 序 內 容 主 要 來 源 。 實 體 面 向 部
分 , 第 一 、 二 及 三 部 分 屬 之 , 而 較 為 特 殊 者 則 在 公 約 第 一 、 二 部 分 特
31
別 將 自 決 權 及 平 等 權 另 獨 立 於 實 體 權 利 內 容 外 加 以 宣 示 , 由 此 益
可 見 平 等 權 與 自 決 權 為 國 際 人 權 法 所 重 視 之 程 度 。 另 在 公 約 第 二 部 分
中 , 其 亦 為 人 權 保 障 與 國 家 緊 急 狀 態 所 引 發 之 基 本 人 權 限 制 , 劃 出 一
道 不 可 逾 越 之 界 線 , 依 其 第 四 條 之 規 定 , 雖 然 締 約 國 在 社 會 緊 急 狀 態
威 脅 到 國 家 生 存 時 , 得 對 基 本 人 權 為 合 理 之 限 制 , 但 至 少 須 符 合 三 項
要 件 : 第 一 , 須 損 抑 (Derogation) 之 程 度 以 緊 急 情 勢 所 嚴 格 需 要 者
為 限 ; 第 二 , 所 採 取 之 措 施 不 得 與 其 自 身 所 根 據 國 際 法 所 負 有 之 其 他
義 務 相 矛 盾 ; 第 三 , 不 得 包 含 純 粹 基 於 種 族 、 膚 色 、 性 別 、 語 言 、 宗
教 或 社 會 出 身 等 理 由 所 為 之 歧 視 行 為 。 由 此 可 見 , 國 家 欲 對 於 人 權 作
限 制 時 , 除 需 有 正 當 之 理 由 為 , 並 須 遵 循 平 等 與 非 歧 視 原 則 之 理 念 。
除 此 之 外 , 為 求 能 監 控 國 家 權 利 行 使 有 無 流 於 恣 意 , 公 約 第 四 條 第 三
項 亦 要 求 締 約 國 在 行 使 損 抑 權 時 , 須 立 即 經 由 聯 合 國 秘 書 長 將 其 已 損
抑 之 各 項 規 定 、 實 行 損 抑 之 理 由 及 預 計 終 止 之 日 期 通 知 其 他 公 約 之 締
約 國 。
在 針 對 國 家 緊 急 狀 態 權 力 行 使 作 出 第 一 道 限 制 後 , 緊 接 著 公 約 又
32
於 第 四 條 第 二 項 中 創 設 了 所 謂 不 許 損 抑 之 人 權 概 念 , 依 照 其 所 為 之
界 定 , 公 約 第 六 條 ( 生 命 權 )、 第 七 條 ( 刑 求 、 虐 待 及 非 人 道 待 遇 之
禁 止 )、 第 八 條 第 一 、 二 款 ( 奴 役 及 強 制 勞 動 之 禁 止 )、 第 十 一 條 ( 不
得 因 民 事 糾 紛 而 監 禁 )、 第 十 五 條 ( 罪 刑 法 定 原 則 )、 第 十 六 條 ( 人 格
權 ) 及 第 十 八 條 ( 宗 教 、 思 想 及 信 仰 自 由 ) 等 權 利 則 是 國 家 即 使 於 緊
急 狀 態 亦 不 得 加 以 限 制 者 , 因 而 構 成 對 於 國 家 權 力 的 絕 對 限 制 。 其
31
平 等 原 則 (Principle of Equality) 與 非 歧 視 原 則 (Principle of Non-Discrimination) 在 國 際 人 權 法
中 乃 是 最 受 矚 目 亦 係 影 響 最 為 深 遠 之 兩 項 基 本 原 則 , 更 不 斷 在 其 他 人 權 文 件 中 被 反 覆 宣 示 與 強
調 。 關 於 國 際 人 權 法 中 之 平 等 原 則 與 非 歧 視 原 則 之 探 究 , 詳 參 李 孟 玢 , 論 國 際 人 權 法 之 平 等 原 則
與 非 歧 視 原 則 , 輔 仁 法 學 , 第 十 四 期 , 民 國 84 年 6 月 , 第 63-94 頁 。
32 Paragraph 2, Article 4, International Convention on Civil and Political Rights:No derogation from
Article 6, 7,8 (paragraphs 1 and 2) 11, 15, 16 and 18 may be made under this provision.

學 員 法 學 研 究 報 告 33
中 , 針 對 生 命 權 之 保 障 , 更 有 日 後 之 第 二 任 擇 議 定 書 的 進 一 步 鞏 固 。
上 述 被 界 定 為 不 許 損 抑 的 基 本 人 權 , 一 般 又 被 稱 之 為 絕 對 權 , 除
了 公 民 與 政 治 權 利 國 際 盟 約 有 所 規 定 外 , 更 可 分 別 見 諸 於 歐 洲 人 權 公
約 (European Convention on Human Rights ) 與 美 洲 人 權 公 約 (
33
American Convention on Human Rights) 第 十 五 條 第 二 項 以 及 第 二 十
34
七 條 第 二 項 中 , 進 一 步 針 對 三 份 人 權 文 件 關 於 絕 對 權 的 規 定 予 以 相
互 對 比 , 即 可 知 其 間 所 臚 列 的 清 單 並 不 一 致 , 三 者 所 共 同 交 集 者 僅 在
於 生 存 權 的 保 障 、 刑 求 、 殘 忍 、 非 人 道 或 侮 辱 性 待 遇 的 禁 止 、 奴 隸 制
度 的 禁 止 以 及 刑 法 溯 及 既 往 適 用 的 禁 止 等 四 項 權 利 35 。 而 由 此 等 全 球
性 與 區 域 性 人 權 文 件 所 發 展 而 成 之 絕 對 人 權 概 念 , 其 最 大 之 意 義 尚 在
於 取 得 一 般 國 際 習 慣 法 之 地 位 , 而 與 人 權 條 約 相 互 補 充 。 因 而 , 可 以
說 藉 由 絕 對 權 觀 念 的 發 展 以 及 對 保 留 制 度 的 規 範 , 國 際 人 權 逐 漸 建 立
其 實 質 核 心 內 涵 以 及 體 系 位 階 , 並 與 主 權 國 家 所 象 徵 之 公 共 利 益 作 出
適 當 之 調 和 、 平 衡 與 制 衡 。
監 控 機 制 的 設 計 上 , 盟 約 則 設 立 了 「 人 權 事 務 委 員 會 」(Human
Rights Committee) 負 責 對 締 約 國 所 提 出 之 執 行 措 施 及 報 告 加 以 評 釋
及 提 出 報 告 , 並 受 理 及 審 查 由 國 家 所 提 出 之 人 權 侵 害 控 訴 。 嗣 後 所 通
過 之 任 擇 議 定 書 更 賦 予 個 人 控 訴 權 , 承 認 人 權 事 務 委 員 會 有 權 接 受 並
審 理 受 害 個 人 之 申 訴 , 然 其 亦 設 有 前 提 要 件 : 首 先 , 即 個 人 應 先 用 盡
當 地 一 切 救 濟 途 徑 36 ; 其 次 , 個 人 之 指 控 須 非 匿 名 或 濫 用 申 訴 權 或 與
33 Paragraph 2, Article 15, The European Convention for The Protection of Human Rights as amended by
Protocol No. 11:No derogation form Article 2, except in respect of deaths resulting form lawful acts of
war, or from Article 3, 4 (paragraph 1) and shall be made under this provision.
34 Paragraph 2, Article 27, American Convention on Human Rights, 1969:The foregoing provision does
not authorize any suspension of the following articles:Article 3 (Right to Juridical Personality), Article
4 (Right to Life), Article 5 (Right to Humane Treatment), Article 6 (Freedom from Slavery), Article 9
(Freedom from Ex Post Facto Laws), Article 12 (Freedom of Conscience and Religion), Article 17
(Rights of the Family), Article 18 (Right to a Name), Article 19 (Rights of Child), Article 20 (Right to
Nationality), and Article 23 (Right to Participate in Government), or of the judicial guarantees essential
for the protection of such rights.
35 For a more detailed discussion see Oraá, J., Human Rights in States of Emergency in International Law
(Clarendon Press, Oxford, 1992) and Macdonald, R.St.J., “Derogations under Article 15 of the European
Convention on Human Rights” 36 Columbia Journal of Transnational Law 225 (1997).
36 Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights Article 5(2):(b) The

34 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
盟 約 規 定 不 相 符 合 者 37 ; 第 三 , 相 同 事 件 若 已 有 其 他 國 際 調 查 或 爭 端
解 決 機 制 加 以 審 查 時 , 委 員 會 亦 將 不 受 理 38 。
經 濟 社 會 文 化 權 利 國 際 盟 約 之 結 構
在 體 系 結 構 上 , 經 濟 社 會 文 化 權 利 國 際 盟 約 則 由 序 言 及 五 大 部 分
所 構 成 。 第 一 部 份 之 內 容 與 公 民 與 政 治 權 利 國 際 盟 約 相 同 , 均 為 自 決
權 的 明 文 宣 示 ; 第 二 部 分 屬 總 則 性 之 規 定 , 除 亦 提 及 平 等 與 非 歧 視 原
則 的 重 要 性 外 , 其 最 大 之 特 色 即 強 調 對 於 第 二 代 人 權 之 維 護 , 國 家 所
承 擔 之 義 務 是 盡 最 大 能 力 個 別 採 取 步 驟 或 經 由 國 際 援 助 和 合 作 之 方
式 , 逐 漸 達 到 公 約 中 所 承 認 權 利 之 充 分 實 現 。 第 三 部 分 則 為 實 體 權 利
的 統 合 規 定 , 範 圍 從 第 六 條 至 第 十 五 條 ; 第 四 部 分 則 為 程 序 事 項 , 在
監 督 機 制 上 其 主 要 之 特 色 則 是 建 立 起 報 告 制 度 , 各 國 負 有 向 聯 合 國 秘
書 長 提 出 人 權 報 告 之 義 務 , 再 由 秘 書 長 將 報 告 副 本 轉 交 「 經 濟 及 社 會
理 事 會 」 審 議 , 並 分 轉 相 關 專 門 機 構 , 嗣 後 再 由 理 事 會 將 各 國 及 相 關
專 門 機 構 所 提 交 之 人 權 報 告 轉 交 聯 合 國 人 權 委 員 會 (UN Commission
on Human Rights) 39 。 另 第 五 部 分 則 為 批 准 及 加 入 條 約 之 程 序 規 定 。
因 此 除 在 實 體 權 利 內 容 以 及 國 家 承 擔 之 履 行 義 務 上 與 公 民 與 政 治
權 利 國 際 盟 約 有 所 區 隔 外 , 兩 份 公 約 最 大 之 差 別 即 在 於 監 督 機 制 上 的
不 同 。 經 濟 社 會 文 化 權 利 國 際 盟 約 所 規 劃 之 監 督 機 制 僅 為 締 約 國 報 告
程 序 的 設 置 40 , 而 未 如 公 民 與 政 治 權 利 國 際 盟 約 , 建 立 有 國 家 間 及 個
人 申 訴 制 度 , 並 且 在 屬 性 定 位 上 其 亦 屬 政 治 性 質 而 非 法 律 性 質 , 考 究
individual has exhausted all available domestic remedies. This shall not be the rule where the application
of the remedies is unreasonably prolonged.
37 Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights Article 3:The Committee
shall consider inadmissible any communication under the present Protocol which is anonymous, or
which it considers to be an abuse of the right of submission of such communications or to be
incompatible with the provisions to the Covenant.
38 Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights Article 5(2):(a) The same
matter is not being examined under another procedure of international investigation or settlement.
39
經 濟 社 會 文 化 權 利 國 際 盟 約 並 沒 有 規 定 監 督 之 委 員 會 , 但 於 一 九 八 五 年 之 際 , 經 濟 與 社 會 理 事 會
則 進 一 步 建 立 了 經 濟 與 社 會 權 利 委 員 會 (Committee on Economic、Social and Cultural Rights), 與
根 據 公 民 與 政 治 權 利 盟 約 所 建 立 的 人 權 委 員 會 平 行 。
40 For a more detailed discussion see Henkin, L., op. cit., n. 11, pp. 269-273 and Dixon, M., Textbook on
International Law (Blackstone Press Limited, London, 4 th ed, 2003) , pp. 197-200.

學 員 法 學 研 究 報 告 35
其 設 計 之 緣 由 應 是 與 盟 約 本 身 所 具 之 漸 進 式 本 質 且 在 經 濟 與 政 治 事 務
存 在 相 當 不 充 分 性 (economic-political inadequacies) 有 關 41 。
小 結
據 上 之 分 析 可 知 , 在 借 鏡 國 際 人 權 法 之 發 展 時 , 構 成 國 際 人 權 憲
章 的 三 份 文 件 應 當 被 視 之 為 整 體 加 以 觀 察 , 而 從 中 可 得 出 之 發 展 脈 絡
約 莫 有 如 下 幾 點 : 人 權 可 因 其 不 同 屬 性 與 定 位 而 異 其 效 力 , 從 而
國 家 所 須 實 踐 之 義 務 與 保 證 即 有 不 同 程 度 之 要 求 , 第 一 代 人 權 屬 消 極
性 與 防 禦 性 權 利 , 但 卻 要 求 國 家 必 須 立 即 採 取 措 施 落 實 對 公 民 與 政 治
權 利 的 保 護 , 而 第 二 代 人 權 則 採 取 逐 步 發 展 , 允 許 主 權 國 家 依 照 其 自
身 之 經 濟 、 資 源 及 文 化 狀 況 漸 進 落 實 42 。 而 此 , 亦 足 以 反 映 出 人 權 態
樣 之 多 樣 性 以 及 彼 此 間 對 國 家 權 力 行 使 的 不 同 規 制 。 人 權 彼 此 間
是 否 存 在 著 位 階 固 仍 存 有 爭 論 , 但 是 , 國 際 人 權 法 已 然 確 立 「 不 許 損
抑 」 人 權 的 概 念 , 而 此 思 潮 更 可 對 應 於 Jus Cogens、Obligations Erga
Omnes 等 理 念 於 國 際 法 的 發 展 , 三 者 確 實 存 在 著 強 烈 關 聯 性 43 , 而 為
國 際 人 權 法 的 核 心 (core) 所 在 44 。 若 將 此 項 觀 念 轉 換 並 對 應 至 內 國
憲 政 中 , 將 有 助 於 內 國 憲 法 學 中 關 於 憲 法 法 條 位 階 性 問 題 、 國 家 緊 急
狀 態 與 基 本 人 權 之 限 制 45 、 修 憲 有 無 界 限 、 基 本 權 相 互 間 之 衝 突 及 基
41 Henkin, L., ibid, p. 271.
42
依 照 經 濟 、 社 會 暨 文 化 權 利 國 際 盟 約 第 二 條 第 一 項 規 定 :「 每 一 締 約 國 家 承 擔 盡 最 大 能 力 個 別 採
取 步 驟 , 或 經 由 國 際 援 助 和 合 作 , 特 別 是 經 濟 和 技 術 方 面 的 援 助 和 合 作 , 採 取 步 驟 , 以 便 用 一 切
適 當 方 法 , 尤 其 包 括 用 立 法 方 法 , 逐 漸 達 到 本 公 約 中 所 承 認 的 權 利 的 充 分 實 現 。」
43
德 國 學 者 在 分 析 其 基 本 法 第 二 十 五 條 第 二 項 關 於 國 際 法 一 般 原 則 之 定 位 及 具 體 意 涵 時 , 亦 謂 :「
國 際 法 一 般 規 則 本 身 沒 有 順 序 之 分 。 在 過 去 , 國 際 法 規 範 具 有 同 等 地 位 。 按 照 現 在 主 流 的 觀 點 及
維 也 納 條 約 法 公 約 第 五 十 三 條 , 國 際 法 中 至 少 存 在 著 絕 對 法 與 非 絕 對 法 之 分 ……… 國 際 法 對 絕 對
法 與 非 絕 對 法 的 區 分 不 必 然 意 味 著 國 內 法 也 要 服 從 這 種 分 類 。 遺 憾 的 是 , 基 本 法 第 二 十 五 條 第 二
句 忽 視 了 這 種 區 別 。」 可 見 ,Jus Cogens 的 概 念 已 然 逐 漸 被 重 視 , 並 可 預 見 其 日 後 對 內 國 法 之 影
響 。Vitzhum, W.G., 當 代 西 方 國 際 法 - 德 國 的 觀 點 ( 吳 越 等 譯 ), 韋 伯 文 化 國 際 出 版 有 限 公 司 ,
2006 年 9 月 , 第 161 頁 。
44 Zemanek, K., “The Legal Foundations of The International System:General Course on Public
International Law”, 266 Recueil des Cours 9 (1997), p. 331.
45
學 者 即 有 謂 : 在 國 內 探 討 國 家 緊 急 權 行 使 的 憲 法 界 限 及 相 關 議 題 者 , 多 半 集 中 在 國 內 法 或 比 較 憲
法 的 層 次 , 關 於 國 際 人 權 法 就 此 議 題 的 發 展 則 為 缺 乏 。 而 憲 政 層 次 探 討 國 家 緊 急 權 行 使 的 議 題
者 , 往 往 所 關 注 者 在 於 如 何 基 於 權 力 分 立 原 則 , 有 效 監 督 國 家 緊 急 權 的 行 使 , 而 國 際 人 權 法 所 關
注 者 則 是 如 何 避 免 因 行 使 國 家 緊 急 權 對 人 民 基 本 權 利 所 造 成 的 侵 害 。 是 以 , 針 對 此 項 議 題 的 探
討 , 固 然 有 許 多 面 向 可 供 抉 擇 , 但 國 際 人 權 法 的 理 論 及 規 範 基 礎 確 有 其 值 得 吾 人 重 視 之 處 。 參 吳

36 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
本 權 核 心 理 論 等 議 題 的 發 展 46 。 據 此 , 無 怪 乎 對 於 人 權 之 發 展 評 價 而
言 , 學 者 Meron. T 即 指 出 人 權 文 件 的 真 正 價 值 應 藉 由 對 其 損 抑 條
款 (derogation clauses) 的 檢 驗 來 加 以 衡 量 , 蓋 損 抑 條 款 通 常 被 國 家
援 用 以 合 理 化 其 對 人 權 否 認 的 行 為 47 , 而 上 述 議 題 的 深 入 探 討 確 實 更
有 助 於 人 權 本 質 的 理 解 。 在 實 體 權 利 上 , 藉 由 國 際 人 權 憲 章 所 構
築 之 基 本 架 構 , 若 在 輔 以 其 他 個 別 專 門 性 人 權 公 約 , 亦 將 有 助 於 國 內
人 權 清 單 的 類 型 化 與 體 系 化 。 在 結 構 面 的 檢 視 上 , 至 少 自 國 際 人
權 憲 章 的 整 體 內 容 觀 之 , 內 國 憲 法 關 於 基 本 人 權 之 保 障 至 少 須 有 總 則
性 之 上 位 指 導 理 念 、 類 型 化 的 人 權 清 單 及 救 濟 機 制 等 要 素 存 在 始 為 完
善 。 而 鑑 於 人 權 屬 性 的 不 同 , 人 權 公 約 所 規 劃 之 機 制 亦 有 不 同 , 除 申
志 光 , 國 家 緊 急 權 行 使 之 界 限 - 以 國 際 人 權 為 核 心 , 月 旦 法 學 雜 誌 第 111 期 ,2004 年 8 月 , 第
159 至 172 頁 。 在 國 內 法 方 面 另 可 參 陳 慈 陽 , 憲 法 學 , 元 照 出 版 有 限 公 司 ,2005 年 11 月 第 二
版 , 第 一 篇 第 三 章 、 第 五 章 、 第 三 篇 第 九 章 之 論 述 。
46
在 憲 法 核 心 理 論 的 發 展 中 , 我 國 司 法 院 大 法 官 釋 字 第 四 九 九 號 解 釋 已 然 承 認 存 在 著 維 持 憲 法 秩 序
不 可 或 缺 之 核 心 要 素 , 而 此 一 憲 法 核 心 的 存 在 不 僅 具 有 絕 對 不 可 侵 犯 性 , 對 修 憲 權 亦 有 絕 對 拘 束
力 。 釋 字 明 白 指 出 :「…… 惟 憲 法 中 具 有 本 質 之 重 要 性 而 為 規 範 秩 序 存 立 之 基 礎 者 , 如 聽 任 修 改
條 文 予 以 變 更 , 則 憲 法 整 體 規 範 秩 序 將 形 同 破 毀 , 該 修 改 之 條 文 即 失 其 應 有 之 正 當 性 。 憲 法 條 文
中 , 諸 如 : 第 一 條 所 樹 立 之 民 主 共 和 國 原 則 、 第 二 條 國 民 主 權 原 則 、 第 二 章 保 障 人 民 權 利 、 以 及
有 關 權 力 分 立 與 制 衡 之 原 則 , 具 有 本 質 之 重 要 性 , 亦 為 憲 法 整 體 基 本 原 則 之 所 在 。 基 於 前 述 規 定
所 形 成 之 自 由 民 主 憲 政 秩 序 , 乃 現 行 憲 法 賴 以 存 立 之 基 礎 , 凡 憲 法 設 置 之 機 關 均 有 遵 守 之 義 務 。
……」 繼 之 , 大 法 官 更 於 釋 字 第 五 六 七 號 解 釋 理 由 書 中 進 一 步 指 出 :「 非 常 時 期 , 國 家 固 得 為 因
應 非 常 事 態 之 需 要 , 而 對 人 民 權 利 作 較 嚴 格 之 限 制 , 惟 限 制 內 容 仍 不 得 侵 犯 最 低 限 度 之 人 權 保
障 。 思 想 自 由 保 障 人 民 內 在 精 神 活 動 , 是 人 類 文 明 之 根 源 與 言 論 自 由 之 基 礎 , 亦 為 憲 法 所 欲 保 障
最 基 本 之 人 性 尊 嚴 , 對 自 由 民 主 憲 政 秩 序 之 存 續 , 具 特 殊 重 要 意 義 , 不 容 國 家 機 關 以 包 括 緊 急 事
態 之 因 應 在 內 之 任 何 理 由 侵 犯 之 , 亦 不 容 國 家 機 關 以 任 何 方 式 予 以 侵 害 。 縱 國 家 處 於 非 常 時 期 ,
出 於 法 律 規 定 , 亦 無 論 其 侵 犯 手 段 是 強 制 表 態 , 乃 至 改 造 , 皆 所 不 許 , 是 為 不 容 侵 犯 之 最 低 限 度
人 權 保 障 。 戡 亂 時 期 預 防 匪 諜 再 犯 管 教 辦 法 第 二 條 規 定 國 家 機 關 得 以 人 民 思 想 行 狀 未 改 善 , 認 有
再 犯 之 虞 為 理 由 , 令 入 勞 動 教 育 場 所 強 制 工 作 嚴 加 管 訓 , 無 異 於 允 許 國 家 機 關 得 以 強 制 方 式 改 造
人 民 之 思 想 , 違 背 憲 法 保 障 人 民 言 論 自 由 之 本 旨 , 亦 不 符 合 最 低 限 度 之 人 權 保 障 , 併 予 指 明 。」
大 法 官 釋 字 第 499 號 解 釋 的 作 成 實 有 助 於 對 憲 法 本 質 進 行 更 為 深 入 的 思 辯 , 而 於 隨 後 之 釋 字 第
567 號 解 釋 中 進 一 步 指 出 思 想 自 由 為 不 容 侵 犯 之 最 低 限 度 保 障 , 從 而 不 容 國 家 機 關 以 包 括 緊 急 事
態 之 因 應 在 內 之 任 何 理 由 侵 犯 之 。 大 法 官 藉 由 此 兩 號 解 釋 逐 漸 地 劃 出 屬 於 我 國 自 身 之 憲 法 核 心 內
涵 輪 廓 , 然 至 為 可 惜 者 在 於 , 大 法 官 固 然 於 解 釋 文 中 指 出 憲 法 第 二 章 中 關 於 基 本 人 權 之 保 障 亦 屬
具 本 質 重 要 性 , 然 誠 如 本 文 所 指 出 者 , 即 使 人 權 保 障 之 重 要 性 已 然 被 確 立 , 但 於 基 本 人 權 體 系 之
中 亦 存 在 著 不 同 的 屬 性 與 區 分 , 而 此 亦 反 映 在 與 國 家 權 力 的 相 互 平 衡 上 。 故 而 , 國 際 人 權 法 關 於
此 亦 議 題 所 發 展 而 出 的 法 理 實 值 得 吾 人 進 一 步 加 以 探 究 。
47 Meron, T., Human Rights Law-Making in the United Nations:A Critique of Instruments and Process
(Clarendon Press, Oxford, 1986), p. 87.

學 員 法 學 研 究 報 告 37
訴 制 度 建 立 外 , 更 設 置 有 報 告 制 度 , 而 此 亦 可 供 我 國 法 制 化 之 際 加 以
參 酌 。
是 以 , 至 少 從 結 構 體 系 的 規 範 分 佈 而 言 , 吾 人 可 從 國 際 人 權 條 約
中 所 得 到 的 借 鏡 應 在 於 , 例 如 基 本 權 的 清 單 規 定 , 基 本 權 的 合 理 限
制 、 程 序 機 制 等 , 而 其 相 對 應 於 國 內 憲 法 之 規 定 主 要 體 現 再 如 , 基 本
權 之 內 容 、 國 家 緊 急 狀 態 下 之 基 本 人 權 限 制 , 基 本 人 權 之 合 理 界 限 ,
救 濟 途 徑 之 管 道 等 。 換 言 之 , 對 照 於 我 國 憲 法 之 規 定 與 人 權 條 約 的 結
構 , 我 們 可 以 捕 捉 到 的 面 向 為 : 例 如 人 權 保 障 的 整 體 架 構 上 , 除 了 在
公 共 利 益 與 個 人 人 權 彼 此 間 作 出 一 權 衡 基 準 , 允 許 國 家 於 緊 急 狀 態 中
固 可 對 於 人 權 作 出 限 制 , 但 公 共 利 益 除 有 其 合 理 界 限 外 , 更 明 列 出 所
謂 的 「 不 許 貶 抑 權 」, 指 出 人 權 系 譜 中 仍 存 在 著 絕 對 不 容 破 毀 或 干 預
的 人 權 清 單 , 此 一 清 單 就 另 一 層 面 而 言 其 實 除 表 彰 著 當 今 人 權 所 凝 聚
的 核 心 價 值 外 , 更 隱 含 著 對 主 權 的 進 一 步 絕 對 規 制 。
總 之 , 國 際 人 權 憲 章 此 三 份 文 件 的 整 體 內 容 應 當 被 視 之 為 一 體 加
以 觀 察 , 而 藉 由 對 其 各 自 結 構 、 特 性 、 權 利 清 單 及 執 行 機 制 的 分 析
後 , 憲 章 在 實 體 面 及 程 序 面 所 要 求 的 結 構 均 體 現 出 當 代 人 權 法 所 作 具
基 礎 的 元 素 , 故 應 當 可 以 之 作 為 我 國 人 權 憲 法 改 造 工 程 或 法 律 體 系 化
規 劃 之 借 鏡 與 參 考 準 據 。 當 然 , 依 照 當 初 之 擘 劃 背 景 , 並 未 能 將 嗣 後
逐 漸 發 展 之 三 代 人 權 , 以 及 進 來 逐 漸 獲 得 重 視 之 環 境 權 、 自 然 資 源 永
久 主 權 、 人 類 共 同 繼 承 財 產 原 則 予 以 納 入 , 但 除 屬 於 集 體 權 性 質 之 第
三 代 人 權 尚 在 發 展 階 段 , 內 容 猶 處 於 浮 動 與 填 充 外 , 環 境 權 甚 至 弱 勢
地 位 者 之 人 權 , 聯 合 國 已 然 藉 由 個 別 之 公 約 或 宣 言 、 決 議 逐 漸 加 以 鞏
固 , 並 針 對 其 等 之 特 殊 性 另 設 計 以 之 相 配 合 之 機 制 。 故 而 , 國 際 人 權
憲 章 所 架 構 之 內 容 仍 然 是 最 為 基 礎 與 重 要 的 地 基 , 而 屬 我 國 憲 政 秩 序
必 須 落 實 並 重 視 的 , 至 於 第 三 代 人 權 是 否 應 當 被 納 入 我 國 憲 政 秩 序
中 , 則 仍 有 待 制 憲 者 或 立 法 者 在 體 察 國 際 脈 動 之 餘 , 並 配 合 我 國 社 會
發 展 現 況 、 政 府 財 政 、 科 技 水 平 及 宗 教 文 化 等 因 素 作 出 妥 適 的 規 劃 。
第 二 目 理 論 基 礎
論 及 國 際 人 權 法 在 內 國 法 中 的 效 力 時 , 予 以 化 約 而 論 , 即 是 探 究
如 何 將 由 一 套 水 平 式 分 權 法 律 秩 序 所 演 繹 而 出 的 法 律 規 則 適 用 至 垂 直

38 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
結 構 的 內 國 法 律 秩 序 之 中 , 蓋 由 於 結 構 面 的 差 異 , 兩 者 之 間 究 應 如 何
予 以 轉 換 、 銜 接 遂 成 為 一 必 須 被 重 視 的 課 題 48 , 以 免 秩 序 間 彼 此 相 互 扞
格 而 造 成 不 穩 定 的 狀 態 49 。 是 以 , 針 對 相 關 理 論 的 探 究 自 屬 必 須 。 一 般
言 之 , 其 所 須 釐 清 者 大 抵 不 外 以 下 二 基 礎 面 向 的 探 討 , 即 : 國 際 法
與 國 內 法 的 相 互 關 係 ; 國 際 法 在 內 國 法 秩 序 中 的 運 作 。 雖 然 經 由 後
述 對 國 家 之 國 際 法 實 踐 的 進 一 步 分 析 , 將 可 明 顯 的 印 證 出 以 下 所 欲 闡
述 的 理 論 分 析 與 國 家 依 據 自 身 條 件 所 建 構 之 憲 政 法 理 並 無 法 全 然 契
合 , 但 理 論 的 探 討 , 另 一 深 層 意 義 即 在 指 引 吾 人 認 識 國 際 法 與 國 內 法
彼 此 間 所 可 能 涉 及 的 結 構 依 存 關 係 , 並 且 如 何 從 中 尋 得 一 套 合 乎 規 律
與 邏 輯 論 證 的 法 學 方 法 。
理 論 本 身 的 發 展 過 程 除 呈 現 出 國 際 法 思 想 路 線 的 消 長 與 調 整 之
外 , 同 時 亦 反 映 出 國 際 法 與 內 國 法 兩 者 在 運 作 上 的 諸 多 差 異 。 儘 管 理
論 的 建 構 與 國 家 的 真 正 實 踐 並 未 必 然 取 得 一 致 性 , 然 而 大 抵 亦 均 在 一
元 論 (monistic doctrine) 與 二 元 論 (dualistic doctrine) 的 光 譜 區 域 間 游
移 50 , 因 而 相 關 理 論 的 研 析 , 對 於 基 礎 脈 絡 的 釐 清 應 有 其 必 要 之 處 。 一
般 而 論 , 二 元 論 的 意 識 背 景 較 趨 近 於 法 實 證 主 義 , 同 時 強 調 主 權 理
論 , 其 所 具 體 化 的 目 標 即 在 對 國 家 地 位 與 國 家 價 值 的 承 諾 , 積 極 的 捍
衛 國 家 自 治 與 不 可 干 預 ; 反 之 , 一 元 論 者 則 毋 寧 趨 向 於 自 然 法 思 想 及
世 界 社 會 的 自 由 主 義 思 想 51 。 析 言 之 , 無 論 何 種 理 論 , 其 背 後 均 呈 現 著
一 定 價 值 思 維 , 對 上 述 理 論 有 所 了 解 , 才 不 致 在 國 家 實 踐 的 多 變 態 樣
48
國 際 法 與 內 國 法 彼 此 間 的 聯 繫 關 係 , 長 久 以 來 即 屬 國 際 法 理 論 中 備 受 重 視 的 問 題 , 其 重 要 性 則 體
現 在 其 牽 涉 到 國 際 法 的 性 質 、 國 際 法 的 淵 源 、 國 際 法 的 效 力 基 礎 、 國 際 法 的 主 體 等 國 際 法 學 中 具
根 本 性 的 問 題 , 是 以 學 者 王 鐵 崖 即 明 白 指 出 , 此 項 問 題 與 法 的 一 般 概 念 有 密 切 聯 繫 。 請 參 見 王 鐵
崖 , 國 際 法 引 論 , 北 京 大 學 出 版 社 , 北 京 ,1998 年 , 第 177 頁 。
49
在 國 際 法 與 國 內 法 的 接 軌 問 題 上 , 更 具 體 地 牽 涉 到 國 際 法 引 入 國 內 法 秩 序 領 域 後 , 其 自 身 性 質 有
無 轉 變 , 究 竟 應 如 何 予 以 定 位 的 問 題 。 除 此 之 外 , 國 際 法 在 內 國 體 系 中 究 竟 其 位 階 應 如 何 劃 歸 及
規 範 相 衝 突 時 如 何 解 決 、 解 釋 的 準 則 如 何 確 立 與 及 適 用 模 式 究 竟 為 何 種 型 態 等 諸 多 問 題 , 而 相 關
問 題 均 一 環 扣 一 環 , 彼 此 具 有 連 動 性 。
50
學 者 Aust 特 別 言 及 , 一 元 論 與 二 元 論 的 提 出 乃 是 學 者 為 解 釋 國 家 所 採 取 的 不 同 模 式 而 提 出 的 理
論 , 因 而 雖 然 一 項 理 論 通 常 是 作 為 另 一 理 論 的 對 立 面 而 被 提 出 的 , 但 就 各 國 憲 法 實 踐 予 以 分 析 研
究 , 將 明 顯 可 見 其 中 二 元 論 與 一 元 論 要 素 的 相 互 交 摻 。Aust, A., Modern Treaty Law and Practice
(Cambridge University Press, Cambridge, 2000), p. 145.
51
Shaw, M.N., International Law (Cambridge University Press, Cambridge, 5 th ed., 2003), pp. 121-124.

學 員 法 學 研 究 報 告 39
中 , 僅 取 得 一 種 形 式 結 論 性 的 理 解 , 而 不 知 其 後 所 體 現 的 實 質 正 當 性
基 礎 。 與 此 同 時 , 相 信 對 於 法 學 理 論 的 探 討 研 析 , 亦 有 助 於 理 解 我 國
憲 政 法 理 對 於 國 際 法 律 規 範 所 奉 行 之 信 念 究 應 為 何 種 理 念 的 呈 現 。 於
此 , 必 須 指 明 者 , 論 述 國 際 法 與 國 內 法 相 互 間 關 係 的 理 論 基 礎 , 均 同
樣 可 適 用 至 條 約 與 國 際 習 慣 法 身 上 , 是 以 , 下 述 之 理 論 當 亦 可 適 用 至
國 際 習 慣 法 在 內 國 法 之 地 位 , 故 而 在 國 際 習 慣 法 論 述 一 節 上 將 不 再 重
述 贅 述 , 而 僅 針 對 國 家 針 對 國 際 習 慣 法 之 實 踐 進 行 分 析 , 於 此 合 先 敘
明 之 。
一 、 一 元 論 (Monism)
一 元 論 者 的 基 本 立 場 主 要 主 張 存 在 著 一 完 整 且 統 一 的 法 律 秩 序 ,
因 此 國 際 f 法 與 內 國 法 固 然 為 兩 種 屬 性 、 結 構 截 然 有 別 的 法 律 秩 序 , 然
兩 者 仍 共 同 構 成 一 共 同 且 單 獨 的 法 秩 序 52 , 而 具 有 上 下 位 階 規 範 關 係 。
雖 然 認 為 有 著 一 體 性 法 律 秩 序 的 存 在 , 但 對 於 國 際 法 與 內 國 法 兩 者 相
互 間 的 優 劣 關 係 , 同 屬 一 元 論 者 所 持 之 論 點 與 基 本 假 設 亦 有 所 分 別 ,
各 有 不 同 之 思 考 角 度 。 之 所 以 存 在 如 此 差 異 , 對 於 國 際 法 屬 性 之 定 位
及 存 在 必 要 性 與 否 的 態 度 , 毋 寧 為 差 異 之 本 源 , 從 而 演 繹 出 不 同 之 觀
點 。
⎠ 採 取 國 內 法 優 越 論 觀 點 者 , 如 Moser、Bergbohm、Zorn、
Wenzel 等 人 , 主 要 深 受 黑 格 爾 (Georg Wilhelm Friedrich Hegel, 1770-
1831) 法 律 哲 學 所 影 響 。 依 照 黑 格 爾 對 於 法 律 所 為 之 界 定 , 其 視 國 家
主 權 為 「 人 類 法 律 最 高 形 式 」, 因 此 對 於 國 際 法 法 律 效 力 不 僅 抱 持 著 否
定 的 態 度 , 更 將 國 際 法 定 位 在 必 須 永 遠 臣 服 於 「 國 家 理 性 」(reasons of
state) 之 下 53 。 亦 因 此 , 奉 行 黑 格 爾 哲 學 基 礎 的 學 者 , 渠 等 莫 不 認 為 國
際 法 乃 由 國 際 社 會 許 多 成 員 的 外 部 法 (external law of the various
members of the international community) 所 構 成 的 「 外 部 國 家 法 」
(external State law ), 因 此 國 內 法 不 僅 將 國 際 法 包 攝 (subsume) 在 內 ,
更 優 越 於 國 際 法 54 。
52 Malanczuk, P. (ed.), op.cit., n. 28, p. 63.
53
丹 尼 斯 ‧ 羅 伊 德 (Dennis Lloyd), 法 律 的 理 念 ( 張 茂 柏 譯 ), 聯 經 出 版 , 台 北 ,2002 年 12 月 ,
頁 176。
54 Cassese, A., op.cit., n. 9, p. 162.

40 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
相 較 之 下 , 凱 爾 生 的 一 元 論 主 張 , 則 藉 由 層 層 的 邏 輯 建 構 , 演 繹
出 國 際 法 優 越 於 內 國 法 , 且 各 國 國 內 法 律 體 系 是 自 國 際 法 律 體 系 中 所
派 生 而 出 的 具 體 結 論 。 按 凱 爾 生 的 法 學 位 階 理 論 某 種 程 度 而 言 即 偏 重
於 形 式 架 構 的 確 立 , 其 所 主 張 的 規 範 體 系 猶 如 一 金 字 塔 模 型 , 層 層 相
疊 而 上 而 呈 現 靜 態 與 動 態 的 互 動 模 式 。 在 靜 態 模 式 方 面 主 要 表 現 在 下
級 規 範 的 法 效 力 源 自 於 上 級 規 範 的 授 予 , 法 秩 序 的 動 態 特 性 則 體 現 在
上 級 規 範 的 授 權 來 制 定 下 級 規 範 , 而 統 合 兩 者 模 式 者 即 位 於 規 範 秩 序
最 頂 端 的 「 基 本 規 範 」(grundnorm)。 55
此 外 , 針 對 國 際 法 與 內 國 法 相 牴 觸 、 國 際 法 於 國 內 法 中 的 實 行 等
問 題 , 凱 爾 生 亦 一 一 有 所 回 應 , 其 完 整 之 論 述 過 程 主 要 如 下 : 應 從
規 範 秩 序 一 體 性 的 觀 點 來 看 待 國 際 法 秩 序 與 內 國 法 秩 序 兩 者 間 之 關
係 , 兩 者 共 同 存 在 於 一 統 一 法 律 體 系 之 中 , 而 屬 運 轉 於 不 同 層 次 的 法
律 秩 序 , 同 時 國 際 法 秩 序 構 成 內 國 法 秩 序 的 上 層 體 系 。 此 外 , 在 凱 爾
生 的 理 論 中 , 其 更 假 設 「 條 約 必 須 遵 守 原 則 」(pacta sunt servanda)
56 , 即 為 國 際 法 中 之 基 本 規 範 (Basic Norms)。 其 次 , 在 內 國 法 必 須
遵 守 國 際 法 且 兩 者 同 屬 一 法 秩 序 的 前 提 下 。 因 此 , 依 照 必 然 的 邏 輯 推
論 , 即 並 非 必 然 須 將 國 際 法 規 範 轉 換 至 內 國 法 律 之 中 始 能 發 生 效 力 。
而 在 面 臨 到 內 國 憲 法 可 能 要 求 內 國 法 院 僅 能 適 用 經 由 內 國 立 法 程 序
所 制 訂 的 法 規 時 , 在 凱 爾 生 的 眼 中 , 國 際 法 是 否 有 其 轉 換 的 必 要 性 ,
亦 僅 不 過 為 內 國 法 問 題 而 非 國 際 法 問 題 。 更 進 一 步 而 言 , 針 對 內 國
法 院 甚 至 可 能 被 要 求 適 用 與 國 際 法 規 則 相 牴 觸 的 法 律 時 , 凱 爾 生 直
陳 , 此 種 情 況 僅 僅 顯 示 出 國 際 法 效 力 較 弱 的 一 面 , 但 國 家 仍 然 會 因 其
不 遵 守 國 際 法 而 招 致 國 際 責 任 。 固 然 國 際 法 水 平 結 構 所 導 致 的 權 力 分
散 , 確 實 使 得 國 際 法 相 較 內 國 法 而 言 較 為 原 始 , 然 而 在 凱 爾 生 的 認 知
中 , 國 際 法 的 最 大 特 徵 亦 在 於 缺 乏 立 法 、 司 法 和 行 政 機 構 的 建 制 下 ,
55 See Kelsen, H., Introduction to the Problems of Legal Theory (translated by Paulson, B.L. and Paulson,
S.L.)(Clarendon Press, Oxford, 1992), Chapter IX.
56
常 設 國 際 法 院 院 官 Anzilotti(1867-1950) 亦 贊 同 此 項 主 張 , 指 出 條 約 必 須 遵 守 原 則 不 僅 構 成 國 際
法 存 立 基 礎 之 所 在 , 並 構 成 所 有 國 際 法 原 則 何 以 具 有 拘 束 力 的 演 繹 源 頭 。Shearer, I. A. (ed.),
Starke’s International Law (Butterworths, London, 11 th ed, 1994), p. 22.

學 員 法 學 研 究 報 告 41
將 此 等 功 能 在 最 大 程 度 下 交 由 國 家 自 行 執 行 。
凱 爾 生 的 理 論 建 構 有 其 嚴 謹 與 一 致 的 論 說 依 據 57 , 卻 也 被 認 為 過 於
烏 托 邦 而 與 現 實 運 作 情 形 相 偏 離 , 然 其 強 調 國 際 法 作 為 規 制 國 家 行 為
重 要 角 色 的 理 念 , 伴 隨 著 全 球 化 下 的 國 際 整 合 , 在 主 、 客 觀 條 件 逐 漸
成 熟 的 今 日 , 亦 為 其 理 論 假 設 取 得 一 定 程 度 的 穩 固 基 礎 58 。 除 此 之 外 ,
一 元 論 者 的 其 他 論 述 依 據 , 主 要 亦 有 奠 基 在 個 人 為 法 律 制 度 整 體 之 根
源 (root of the unity of all law) 的 認 知 上 , 從 而 認 為 國 際 法 與 國 內 法 均
有 其 共 同 之 目 的 , 皆 屬 拘 束 所 有 人 類 全 體 及 個 人 的 普 遍 性 法 律 規 則 之
一 部 59 。 抱 持 此 種 觀 點 的 國 際 法 學 者 , 諸 如 Hersch Lauterpacht 即 認 為
國 際 法 不 僅 在 內 國 領 域 中 處 於 優 越 地 位 , 更 基 於 人 權 保 障 觀 點 , 肯 定
個 人 為 國 際 法 主 體 而 非 客 體 , 主 權 國 家 並 不 具 有 絕 對 權 力 , 其 亦 非 國
際 法 中 之 唯 一 主 體 60 。 易 言 之 , 國 家 並 不 被 信 賴 為 維 持 人 權 之 工 具 , 而
國 際 法 亦 如 同 國 內 法 一 樣 , 所 關 切 者 無 非 亦 在 個 人 之 行 為 與 福 利 61 。 秉
諸 此 種 觀 點 , 國 際 法 即 是 各 國 法 律 地 位 以 及 其 法 律 能 力 範 圍 內 的 內 國
法 律 體 系 中 的 前 提 條 件 。
無 可 諱 言 者 , 在 國 際 體 質 逐 漸 獲 得 改 善 , 尤 其 在 法 律 規 範 秩 序 擺
脫 原 始 法 的 批 評 後 , 凱 爾 生 的 學 說 對 於 許 多 國 際 法 學 者 而 言 的 確 具 備
獨 特 魅 力 , 例 如 在 國 際 法 是 否 邁 向 規 範 位 階 的 時 代 , 學 者 將 凱 爾 生 法
學 位 階 理 論 運 用 於 國 際 法 秩 序 中 , 並 藉 由 與 不 可 損 抑 之 基 本 人 權 、 國
際 法 之 基 本 原 則 及 對 世 義 務 等 理 論 的 發 展 結 合 , 直 指 國 際 法 的 規 範 位
57
凱 爾 生 的 法 學 階 梯 理 論 亦 曾 被 國 際 法 學 者 運 用 以 解 釋 國 際 法 法 源 彼 此 間 之 規 範 重 疊 問 題 , 試 圖 由
凱 爾 生 的 思 想 體 系 中 重 新 架 構 與 詮 釋 國 際 法 法 源 的 適 用 。 在 此 種 認 知 下 , 學 者 亦 肯 認 凱 爾 生 所 提
倡 的 法 律 一 體 性 論 述 應 有 助 於 法 學 家 針 對 國 際 法 基 本 原 則 間 與 不 同 法 律 體 系 相 互 關 係 的 闡 述 , 並
在 最 低 限 度 上 迫 使 法 學 家 持 續 探 索 相 關 法 學 方 法 或 手 段 以 解 決 存 在 於 國 際 法 不 同 法 源 間 所 產 生 的
重 複 義 務 。 尤 其 , 在 國 際 人 權 法 與 國 際 人 道 法 帶 動 國 際 法 中 強 行 規 律 概 念 的 發 展 後 , 學 者 更 謂 凱
爾 生 上 述 主 張 將 提 供 另 一 個 可 供 思 考 的 路 徑 。See Macdonald, R. St.J., “ The Charter of the United
Nations and the Development of Fundamental Principles of International Law ” in Cheng, B. and Brown,
E. D. (eds.), Contemporary Problems of International Law: essays in honour of Georg Schwarzenberger
on his eightieth birthday ( Stevens & Sons Limited, London, 1988), pp. 207-212.
58
Cassese, A., op.cit., n. 9, pp. 165-166.
59 Shearer, I.A. (ed.), op.cit., n. 56, p. 65.
60 Brownlie, I., op.cit., n. 5, p. 32. For a more detail discussion, see Lauterpacht, H., op.cit., n. 12..
61 Brownlie, I., ibid, p. 32.

42 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
階 秩 序 終 將 取 得 更 精 緻 與 密 實 的 進 展 。
綜 合 上 述 所 言 , 一 元 論 內 部 固 然 亦 存 在 相 對 立 之 觀 點 , 然 抱 持 著
國 內 法 優 越 說 的 論 述 依 據 , 在 二 次 大 戰 以 後 已 逐 漸 遭 到 揚 棄 , 國 家 主
權 在 世 界 秩 序 體 制 下 有 其 運 作 的 界 限 , 人 權 與 民 主 理 念 已 內 化 為 國 際
法 核 心 價 值 , 制 約 著 主 權 國 家 權 力 的 開 展 , 亦 為 國 際 法 優 越 於 國 內 法
之 論 述 , 取 得 實 質 性 的 突 破 與 進 展 。
二 、 二 元 論 (Dualism)
二 元 論 者 所 欲 強 調 者 , 除 在 於 國 際 法 與 內 國 法 兩 者 彼 此 間 的 異 質
性 外 , 更 強 調 兩 者 間 並 不 存 在 著 法 理 上 的 關 連 性 , 因 此 國 際 法 之 存 在
主 要 為 主 權 國 家 創 設 權 利 義 務 , 而 主 權 國 家 卻 有 權 依 其 內 國 法 以 自 主
地 決 定 其 所 欲 履 行 之 義 務 內 容 與 方 式 , 並 且 此 際 亦 是 作 為 國 內 法 的 一
部 分 。 並 非 作 為 國 際 法 而 為 適 用 。 順 此 思 考 脈 絡 , 是 否 將 國 際 法 納 入
至 內 國 法 律 體 系 之 中 、 國 際 法 在 內 國 法 之 規 範 位 階 等 , 在 二 元 論 之 眼
中 皆 屬 一 國 憲 政 法 理 問 題 , 而 國 際 法 實 無 加 以 置 喙 之 空 間 。 換 言 之 ,
二 元 論 者 認 為 兩 套 法 律 體 系 並 無 共 同 適 用 場 所 可 言 62 , 每 一 法 律 體 系
在 其 自 身 範 疇 內 均 享 有 至 高 性 , 因 此 並 不 生 一 個 法 律 體 系 優 於 另 一 個
法 律 體 系 的 問 題 63 , 兩 者 完 全 相 分 離 。
從 另 一 角 度 而 言 , 二 元 論 者 主 要 將 焦 點 集 中 於 國 際 法 與 內 國 法 彼
此 間 的 差 異 與 相 對 , 而 強 調 兩 者 彼 此 獨 立 存 在 、 不 相 隸 屬 的 關 係 , 渠
等 特 別 指 出 兩 者 存 在 著 以 下 各 方 面 的 差 別 : 規 範 對 象 不 同 , 國 際 法
所 規 制 者 為 主 權 國 家 間 之 相 互 交 往 , 而 國 內 法 則 在 調 整 國 家 與 個 人 及
個 人 與 個 人 間 之 法 律 關 係 。 法 律 主 體 不 同 , 國 際 法 之 主 體 為 主 權 國
家 而 國 內 法 主 要 則 為 國 家 公 民 之 個 人 。 法 律 淵 源 之 不 同 , 兩 套 法 律
秩 序 各 有 其 法 源 型 態 以 及 適 用 關 係 。 法 律 效 力 之 根 據 不 同 , 國 際 法
之 效 力 基 礎 奠 定 於 主 權 國 家 之 共 同 同 意 , 而 不 同 於 國 內 法 主 權 在 民 的
憲 政 法 理 。 64
而 分 析 國 家 實 踐 以 觀 , 最 為 普 遍 的 模 式 即 是 二 元 論 方 法 的 採 取 ,
62 Fitzmaurice, G., “The General Principles of International Law:considered from the standpoint of the
Rule of Law”, 92 Recueil des Cours, 1 (1957-II), p. 71.
63 Jennings, R. and Watts, A. (eds.), op.cit., n. 4, p. 53.
64 See Brownlie, I., op.cit., n. 5, pp. 31-32 and Shearer, I.A. (ed.), op.cit., n. 56, pp. 64-65.

學 員 法 學 研 究 報 告 43
除 視 國 際 法 與 國 內 法 為 不 同 之 法 律 體 系 外 , 亦 要 求 須 將 國 際 法 規 則 併
入 內 國 法 , 否 則 為 條 約 所 創 設 的 權 利 與 義 務 , 在 國 內 法 中 即 不 具 任 何
效 力 65 。 準 此 , 國 際 法 在 內 國 法 律 秩 序 中 的 效 力 , 一 般 是 取 決 於 內 國 法
律 體 系 所 採 納 之 標 準 , 反 映 出 立 法 機 關 依 據 憲 法 所 享 有 制 定 法 律 的 最
高 權 力 66 。
三 、 調 合 理 論 (Theories of Co-ordination)
綜 合 上 述 可 知 , 一 元 論 者 與 二 元 論 者 兩 者 最 大 歧 異 之 處 , 除 在 於
國 際 法 相 對 於 內 國 法 而 言 是 否 具 有 優 越 關 係 之 外 , 兩 者 彼 此 間 是 否 同
屬 一 規 範 秩 序 亦 為 爭 執 所 在 。 然 而 兩 者 固 然 處 於 對 立 , 但 共 通 點 均 認
為 確 實 存 在 一 國 際 法 與 內 國 法 均 為 有 效 實 行 的 共 同 領 域 。 曾 任 國 際 法
院 法 官 的 Fitzmaurice 勛 爵 則 跳 脫 一 元 論 與 二 元 論 的 思 考 框 架 , 認 為 國
際 法 與 內 國 法 此 兩 種 各 擁 有 其 活 動 空 間 的 法 律 秩 序 存 在 於 同 一 領 域 的
主 張 並 不 實 際 , 且 構 成 重 心 的 偏 離 。
至 於 為 一 元 論 與 二 元 論 者 所 爭 執 之 問 題 , 如 : 國 際 法 與 國 內 法 是
否 會 發 生 抵 觸 之 問 題 又 若 發 生 抵 觸 時 , 究 竟 何 者 居 於 優 先 適 用 的 地
位 在 Fitzmaurice 的 認 知 中 , 國 際 法 與 內 國 法 乃 是 在 不 同 的 層 面 運
作 , 兩 個 體 系 在 各 自 運 行 範 疇 中 均 擁 有 至 高 性 , 兩 者 既 屬 不 同 即 不 會
產 生 體 系 抵 觸 之 問 題 , 所 可 能 產 生 者 僅 為 義 務 衝 突 而 已 。 至 於 此 種 義
務 衝 突 局 面 如 何 予 以 消 除 ,Fitzmaurice 則 指 出 以 下 的 思 考 方 向 : 首
先 , 對 內 而 言 , 由 國 家 機 構 尋 求 解 決 途 徑 來 解 決 ; 對 外 而 言 , 則 依 據
國 際 法 所 豎 立 之 準 則 為 之 , 其 中 當 然 包 含 外 交 手 段 抑 或 法 律 手 段 在
內 。 如 此 , 才 能 避 免 理 論 與 現 實 運 作 的 背 反 。 另 一 途 徑 , 則 需 致 力 於
兩 種 法 律 規 範 的 調 和 工 作 , 例 如 國 內 法 院 在 進 行 相 關 詮 釋 時 , 即 可 朝
此 種 方 向 為 之 。 是 以 , 在 調 合 理 論 的 論 述 中 , 國 家 於 所 轄 法 秩 序 中 未
遵 循 國 際 法 所 指 示 之 方 向 運 作 的 結 果 , 並 未 因 此 即 導 致 國 內 法 的 失
效 , 僅 是 國 家 於 國 際 層 面 中 須 承 擔 國 家 責 任 。
析 言 之 , 與 一 元 論 及 二 元 論 相 較 , 調 和 理 論 無 異 採 取 較 貼 近 現
實 的 立 場 , 從 另 一 角 度 觀 看 國 際 法 與 國 內 法 的 調 和 , 兩 者 固 然 有 其 各
65 Aust, A., op.cit., n. 50, p. 150.
66 Aust, A., ibid, p. 151.

44 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
自 規 範 的 領 域 , 但 亦 非 完 全 切 離 , 彼 此 間 在 既 獨 立 又 相 競 合 的 關 係 中
發 展 。 要 之 , 即 使 就 國 際 法 與 內 國 法 兩 者 之 定 位 存 有 認 知 上 的 歧 異 ,
然 無 論 採 行 何 種 立 論 , 對 於 在 現 實 世 界 中 運 行 的 兩 個 法 律 系 統 , 一 國
仍 然 無 可 避 免 地 應 維 持 法 秩 序 的 一 致 性 與 無 矛 盾 性 , 是 以 , 即 使 在 規
範 衝 突 的 情 形 下 , 亦 應 致 力 於 矛 盾 的 消 除 與 磨 合 。 但 無 可 否 認 者 , 調
合 理 論 在 向 實 務 面 向 傾 斜 的 同 時 亦 產 生 其 在 論 證 上 的 盲 點 , 學 者 M.
Shaw 便 不 諱 言 的 言 明 , 調 和 理 論 並 未 能 闡 述 國 際 法 與 國 內 法 兩 者 在 本
質 上 的 不 同 , 尤 其 舉 凡 規 範 主 體 、 規 範 結 構 、 法 源 等 均 存 在 著 不 同 67 。
第 三 目 國 家 之 國 際 法 實 踐
誠 如 前 述 , 在 國 際 法 與 國 內 法 的 相 互 關 係 論 述 上 有 著 上 述 理 論 的
爭 辯 , 其 背 後 的 法 學 思 想 亦 的 確 影 響 著 國 家 對 於 國 際 法 如 何 被 引 入 國
內 法 及 國 際 法 在 國 內 法 應 歸 屬 何 一 規 範 位 階 的 態 度 , 但 兩 者 間 並 不 存
在 必 然 關 聯 性 , 蓋 無 論 是 一 元 論 抑 或 二 元 論 均 必 須 面 臨 到 國 際 法 如 何
在 國 內 法 之 引 入 、 實 施 與 規 範 位 階 等 問 題 , 然 現 代 國 際 法 固 然 要 求 國
家 必 須 遵 守 其 所 設 定 的 規 範 , 但 主 權 國 家 如 何 對 待 國 際 法 仍 交 由 一 國
的 國 內 法 律 制 度 及 其 憲 政 法 理 決 定 之 。 易 言 之 , 當 代 國 代 法 所 揭 櫫 的
基 本 原 則 為 「 國 家 不 應 以 其 內 國 法 規 定 來 規 避 其 國 際 法 義 務 」 68 , 在 此
大 前 提 下 , 國 際 法 並 未 劃 定 統 一 的 執 行 模 式 69 , 所 關 切 者 僅 在 於 最 終 結
果 是 否 被 達 成 , 即 國 家 國 際 義 務 的 實 踐 或 未 實 踐 , 從 而 , 在 國 家 實 踐
上 所 呈 現 而 出 的 自 是 複 雜 而 多 變 的 。
進 一 步 而 言 , 如 何 將 國 際 法 落 實 於 內 國 法 秩 序 之 中 , 全 然 取 決 於
各 國 憲 政 體 制 而 異 其 不 同 , 因 而 即 使 屬 同 一 法 系 之 國 家 , 其 所 運 行 之
方 式 亦 多 所 不 同 , 故 實 無 法 予 以 一 一 列 舉 分 析 。 而 國 際 法 之 所 以 賦 予
各 內 國 主 權 如 此 彈 性 的 操 作 空 間 , 實 肇 因 於 各 國 均 有 其 各 自 複 雜 精 密
的 權 力 分 立 制 度 設 計 , 若 強 行 為 統 一 性 、 細 節 性 規 定 , 反 將 造 成 窒 礙
67 Shaw, M.N., op.cit., n. 51, pp.123-124.
68
關 於 現 代 國 際 法 此 項 原 則 的 生 成 與 落 實 可 參 吳 錦 龍 , 變 動 中 的 Jus Cogens: 緣 起 、 發 展 與 定 型 ,
國 立 中 正 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文 , 民 國 94 年 7 月 , 第 41-45 頁 。
69 See Evans, M.D., International Law (Oxford University Press, Oxford, 2003), Chapter 13 and Shaw,
M.N., op.cit., n. 51, Chapter 4.

學 員 法 學 研 究 報 告 45
難 行 的 困 境 , 並 且 過 度 涉 入 一 國 體 制 、 制 度 的 設 計 70 。 從 另 一 方 面 言
之 , 國 際 體 系 架 構 的 構 築 實 難 以 建 立 一 世 界 政 府 、 世 界 議 會 , 其 理 亦
在 此 。 執 此 之 故 , 本 文 將 區 分 大 陸 法 系 與 英 美 法 系 分 予 論 述 之 。 另 亦
必 須 敘 明 者 , 一 般 而 論 , 各 國 大 抵 均 將 條 約 及 國 際 習 慣 法 加 以 區 別 ,
因 而 在 論 述 時 亦 將 依 循 著 此 一 方 向 進 行 相 關 分 析 論 述 。
析 言 之 , 純 學 理 思 辯 其 所 展 現 出 的 邏 輯 推 演 , 固 然 有 其 哲 學 思 想
作 為 立 論 基 礎 , 但 並 不 能 將 其 完 全 套 用 在 現 實 的 國 家 實 踐 上 , 因 為 國
家 在 遵 守 國 際 法 的 前 提 下 , 仍 然 必 須 配 合 其 國 家 體 制 的 建 構 。 據 此 ,
本 文 必 須 強 調 者 , 理 論 與 實 務 面 上 有 其 截 然 不 同 的 發 展 , 而 此 亦 是 在
理 解 之 際 必 須 瞭 然 於 胸 。 故 在 理 論 之 後 , 針 對 現 行 國 家 之 國 際 法 實 踐
進 行 分 析 , 同 屬 不 可 或 缺 的 面 向 , 藉 由 各 國 所 展 現 出 來 的 國 際 法 實 踐
態 度 , 不 僅 可 對 比 出 理 論 與 實 務 運 作 的 特 徵 , 並 可 供 我 國 借 鏡 。
一 、 大 陸 法 系
在 歐 陸 國 家 的 體 制 結 構 中 , 被 認 為 帶 有 相 當 程 度 的 國 際 主 義 理 念
色 彩 , 並 反 映 出 趨 近 於 一 元 論 的 主 要 特 徵 , 因 而 國 際 法 在 其 內 國 法 秩
序 中 往 往 具 有 一 定 程 度 優 越 性 , 展 現 出 對 國 際 價 值 的 接 納 與 尊 重 。 依
照 學 者 Aust 針 對 歐 陸 國 家 憲 政 體 制 對 於 國 際 條 約 的 態 度 , 認 為 具 有 以
下 三 個 主 要 特 徵 存 在 : 首 先 , 原 則 上 憲 法 要 求 條 約 須 經 議 會 批 准 ; 其
次 , 以 條 約 之 性 質 與 規 範 事 項 為 區 分 標 準 , 對 條 約 予 以 劃 分 為 自 動 履
行 條 約 與 須 經 立 法 始 具 有 完 全 國 內 法 效 力 之 條 約 ; 第 三 , 儘 管 部 分 國
家 議 會 具 有 最 高 權 力 , 從 而 其 後 立 之 法 可 優 先 於 自 動 履 行 之 條 約 , 然
一 般 而 言 , 一 項 自 動 履 行 條 約 是 構 成 最 高 法 律 並 優 先 於 其 他 任 何 與 其
不 符 之 內 國 立 法 , 無 論 制 訂 在 前 抑 或 制 訂 在 後 71 。
例 如 依 據 一 九 五 三 年 之 荷 蘭 憲 法 , 明 確 地 揭 示 出 國 際 條 約 的 至 高
性 , 規 定 所 有 國 內 法 律 , 甚 至 憲 法 , 若 與 條 約 規 定 相 衝 突 或 與 國 際 機
構 之 決 定 相 歧 異 時 , 必 須 不 予 以 考 量 , 而 拘 束 到 所 有 人 72 。 亦 因 此 ,
荷 蘭 法 院 據 此 取 得 推 翻 議 會 法 案 的 權 威 。 同 時 , 荷 蘭 憲 政 秩 序 所 採 取
70
但 同 時 必 須 被 指 出 者 , 國 際 法 固 然 並 未 劃 定 統 一 的 執 行 模 式 , 但 其 所 確 立 之 大 原 則 即 是 : 國 家 不
能 援 引 其 內 國 體 制 中 之 法 律 程 序 作 為 抗 辯 其 無 法 遵 守 國 際 法 規 則 的 理 由 。
71 Aust, A., op.cit., n. 50, p. 146.
72 Malanczuk, P.(ed.), op.cit., n. 28, p. 67 and Jennings, R. and Watts, A. (eds.), op.cit., n. 4, p. 69.

46 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
之 對 應 機 制 即 是 , 在 條 約 與 憲 法 相 抵 觸 時 , 條 約 必 須 經 國 會 以 憲 法 修
正 所 需 的 門 檻 同 意 始 可 73 。 而 後 , 一 九 八 三 年 的 憲 法 修 正 固 然 曾 引 起
相 關 議 題 的 爭 論 , 但 其 對 於 國 際 法 重 視 的 理 念 仍 然 被 凸 顯 在 其 實 證 憲
法 中 。 從 形 式 上 , 荷 蘭 所 採 取 者 固 然 是 對 國 際 價 值 的 尊 重 , 但 在 實 質
上 其 亦 是 藉 由 將 國 際 法 視 之 為 憲 法 價 值 的 重 塑 媒 介 , 並 以 憲 法 修 正 的
角 度 來 看 待 國 際 法 的 輸 入 , 因 此 毋 寧 可 說 其 所 採 取 之 立 場 乃 是 將 憲 法
所 揭 櫫 之 國 家 價 值 與 國 際 價 值 等 同 看 待 , 並 在 尊 重 人 民 主 權 的 最 大 基
礎 上 展 現 出 對 國 際 價 值 的 遵 從 。
又 以 法 國 為 例 , 在 確 保 國 民 主 權 原 則 的 前 提 下 , 其 亦 將 國 際 規 範
秩 序 的 遵 守 置 於 較 諸 內 國 法 規 定 更 為 優 越 的 位 階 , 並 與 其 自 身 的 違 憲
審 查 制 度 相 結 合 。 較 為 特 殊 者 , 法 國 乃 係 採 行 事 前 違 憲 審 查 制 度 , 並
且 亦 適 用 至 國 際 條 約 的 審 查 上 , 而 其 法 源 依 據 主 要 為 第 五 共 和 憲 法 第
74
五 十 四 條 之 規 定 , 在 國 際 條 約 有 違 憲 情 形 存 在 時 , 必 須 先 行 修 改 憲
法 後 才 能 批 准 條 約 75 。 而 其 理 念 基 礎 無 非 體 現 在 「 法 律 為 全 民 總 意
志 」、「 享 有 最 高 地 位 」 以 及 「 法 律 安 定 性 」 的 法 學 思 維 上 , 因 而 法 律
正 當 性 一 旦 確 立 , 便 無 違 憲 問 題 存 在 , 僅 有 「 後 法 優 於 前 法 」 的 補 救
76 。 在 此 種 憲 政 架 構 下 , 國 際 條 約 除 可 以 作 為 違 憲 審 查 標 的 外 , 在 其 與
憲 法 規 定 相 抵 觸 時 , 並 非 廢 棄 或 更 動 條 約 條 款 , 而 是 修 改 法 國 憲 法 之
規 定 , 此 即 是 法 國 對 於 國 際 秩 序 尊 重 的 落 實 。
另 一 值 得 介 紹 者 , 即 是 為 我 國 長 久 以 來 許 多 法 律 觀 念 繼 受 源 頭 的
德 國 法 制 , 德 國 法 制 對 於 處 理 國 際 法 與 內 國 法 如 何 互 動 的 議 題 , 可 被
溯 源 自 威 瑪 憲 法 時 代 , 並 經 過 逐 漸 的 發 展 而 成 為 現 今 德 國 法 制 所 依 循
之 基 本 準 則 。 而 德 國 處 理 條 約 在 其 內 國 法 適 用 問 題 , 依 照 其 基 本 法 第
73 Malanczuk, P.(ed.), ibid, pp. 66-67.
74 The Constitution of France, Article 54:If the Constitutional Council, the matter having been referred to
it by the President of the Republic , by the Premier, or by the President of one or the other Assembly ,
shall declare that an international commitment contains a clause contrary to the Constitution, the
authorization to ratify or approve this commitment may be given only after amendment of the
Constitution.
75
徐 正 戎 、 呂 炳 寬 , 法 國 公 民 投 票 否 決 歐 憲 條 約 的 憲 政 啟 示 , 台 灣 本 土 法 學 雜 誌 , 第 五 十 六 期 , 民
國 九 十 四 年 七 月 , 第 2 頁 。
76
徐 正 戎 、 呂 炳 寬 , 前 揭 。

學 員 法 學 研 究 報 告 47
77
五 十 九 條 第 二 項 之 規 定 , 只 要 所 涉 及 者 為 聯 邦 政 治 關 係 及 聯 邦 立 法 事
項 的 條 約 , 則 立 法 機 關 之 同 意 仍 為 條 約 生 效 之 必 要 要 件 。
儘 管 歐 陸 國 家 對 於 國 際 法 與 國 內 法 兩 者 間 的 定 位 被 認 為 採 取 較 為
一 元 論 導 向 的 制 度 模 式 有 其 不 同 考 量 與 發 展 背 景 , 諸 如 地 緣 、 歷 史 甚
或 全 球 貿 易 與 投 資 利 益 等 , 然 而 其 藉 由 將 國 際 法 提 升 到 與 憲 法 價 值 相
等 地 位 , 以 主 權 在 民 的 理 念 , 達 到 藉 由 國 際 法 的 內 化 與 銜 接 以 造 就 法
秩 序 的 完 整 性 , 足 以 令 人 省 思 與 借 鏡 。
二 、 英 美 法 系
英 國
相 較 於 歐 陸 各 國 多 數 均 奉 行 成 文 憲 法 的 運 作 機 制 , 英 國 乃 是 一 不
成 文 憲 法 國 家 , 其 憲 政 原 則 則 散 諸 於 不 同 內 國 法 理 之 中 , 並 藉 由 長 久
的 司 法 實 務 運 作 逐 步 累 積 其 司 法 判 決 及 相 關 的 制 定 法 。 再 者 , 早 期 由
於 英 國 對 國 際 法 的 發 展 亦 曾 因 其 國 勢 強 盛 而 主 導 與 支 配 著 國 際 法 規 則
的 發 展 , 故 而 英 國 憲 政 體 系 對 於 國 際 法 與 內 國 法 的 互 動 長 久 以 來 即 持
續 關 注 , 並 在 配 合 其 自 身 憲 政 體 制 架 構 下 , 發 展 出 屬 於 自 身 特 色 的 理
論 基 礎 , 而 為 其 他 國 家 所 仿 效 。 而 英 國 內 國 憲 政 法 理 所 演 繹 出 來 用 以
判 定 國 際 法 在 內 國 法 如 何 執 行 與 生 效 的 理 論 共 有 二 , 即 併 入 理 論 (
Doctrine of Incorporation ) 與 變 質 理 論 即 轉 換 理 論 (Doctrine of
Transformation), 並 分 別 被 運 用 於 對 國 際 習 慣 法 與 國 際 條 約 法 之 中 。
併 入 理 論 所 主 張 者 無 非 認 為 國 際 法 一 旦 形 成 , 無 須 內 國 透 過 立 法
或 宣 示 接 納 之 手 段 即 應 自 動 併 入 至 內 國 法 中 而 生 有 法 效 力 。 此 際 , 依
照 在 憲 法 原 理 或 法 律 的 指 引 下 內 國 之 官 員 必 須 遵 照 國 際 法 規 範 執 行 其
公 權 力 , 私 人 則 可 依 照 國 際 法 規 範 主 張 其 權 利 或 承 擔 其 義 務 , 法 院 則
可 援 引 國 際 法 作 為 其 判 決 之 基 礎 。 至 於 變 質 理 論 則 強 調 國 際 法 並 非 內
國 法 組 成 之 一 部 , 因 而 所 有 國 際 法 規 範 若 欲 在 內 國 法 中 獲 致 其 應 有 的
效 力 , 必 須 透 過 國 會 立 法 此 種 法 律 程 序 轉 換 途 徑 才 能 在 內 國 法 中 發 生
77 Basic Law(grundgesetz)of the Federal Republic of Germany, Article 52II:Treaties which regulate
the political relations of the Federation or relate to matters of federal legislation shall require the consent
or participation, in the form of a federal law, of the bodies competent in any specific case for such federal
legislation. As regards administrative agreements, the provisions concerning the federal administration
shall apply mutates mutandis.

48 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
效 力 , 進 而 被 具 體 適 用 在 個 案 之 中 。 換 言 之 , 兩 說 最 大 之 差 別 即 在 於
國 際 法 是 否 須 經 法 律 程 序 的 轉 換 與 否 始 可 在 內 國 法 律 體 系 中 適 用 。 而
依 照 變 質 理 論 之 觀 點 , 國 際 法 經 由 內 國 法 律 程 序 之 轉 換 後 , 即 已 變 質
為 純 正 之 國 內 法 , 其 國 際 法 之 屬 性 則 被 去 除 。
英 國 之 憲 政 體 制 乃 以 國 會 為 其 運 轉 核 心 , 議 會 政 治 為 其 憲 政 體 制
的 特 色 所 在 。 論 及 條 約 在 英 國 法 律 體 系 中 的 地 位 , 約 莫 可 從 以 下 幾 個
面 向 切 入 , 亦 即 , 條 約 批 准 制 度 之 模 式 、 條 約 生 效 的 立 法 型 態 以 及 英
國 法 院 對 條 約 之 適 用 與 解 釋 態 度 。 英 國 政 府 之 條 約 締 結 權 劃 由 英 國 外
交 部 長 行 使 之 78 , 並 且 無 需 經 過 國 會 事 前 抑 或 事 後 同 意 , 然 依 據 其 憲
法 實 踐 慣 例 , 若 條 約 須 經 批 准 或 經 過 相 類 似 程 序 時 , 條 約 締 結 機 關 仍
會 在 條 約 之 外 , 附 上 一 份 簡 短 解 釋 備 忘 錄 提 交 予 議 會 , 使 其 了 解 該 項
條 約 之 具 體 內 容 , 議 會 且 應 有 二 十 一 條 的 開 會 處 理 時 間 , 此 項 憲 法 實
踐 又 被 稱 之 為 龐 森 比 規 則 (Ponsonby rule) 79 。
配 合 著 上 述 權 力 分 立 的 基 本 劃 分 , 由 於 英 國 憲 政 體 制 乃 將 締 約 權
付 託 予 行 政 部 門 , 由 行 政 部 門 主 導 著 對 外 事 務 的 運 作 與 發 展 , 自 談 判
協 商 至 批 准 均 付 託 予 行 政 機 關 。 在 此 前 提 下 , 為 避 免 行 政 權 侵 害 立 法
權 以 致 權 力 分 力 原 則 遭 到 腐 蝕 而 架 空 立 法 權 80 , 英 國 在 處 理 條 約 與 其
內 國 法 的 互 動 問 題 上 乃 奉 行 變 質 理 論 , 即 行 政 機 關 所 簽 訂 的 條 約 並 無
法 發 生 內 國 法 之 效 力 , 除 非 受 到 國 會 另 行 立 法 , 相 關 的 條 約 才 能 發 生
內 國 法 的 效 力 , 而 能 為 其 人 民 引 為 權 利 主 張 之 請 求 基 礎 並 為 司 法 機 關
援 引 為 判 決 裁 判 基 礎 , 於 Daring v. Parlement Belege Case(1878-1879)
81
與 R v. Secretary State for the Home Department Case(1991) 82 等 個
案 中 英 國 司 法 實 務 均 強 調 條 約 必 須 經 過 立 法 轉 換 才 能 為 司 法 機 關 所 援
用 , 以 免 行 政 權 侵 犯 立 法 權 。
在 經 過 立 法 轉 換 的 第 一 道 關 卡 後 , 第 二 道 關 卡 即 必 須 解 決 條 約 的
78 Malanczuk, P. (ed.), op. cit., n. 28, p. 65.
79 Aust, A., op. cit., n. 50, p. 151.
80 Jennings, R. and Watts, A. (eds.), op. cit., n. 4, p. 60.
81 Harris, D.J., Cases and Materials on International Law (Sweet & Maxwell, London, 6 th ed., 2004), pp.
82-84.
82 Harris, D.J., ibid, pp. 85-88.

學 員 法 學 研 究 報 告 49
規 範 位 階 與 衝 突 問 題 , 在 位 階 上 英 國 乃 採 行 國 會 立 法 優 先 原 則 , 但 為
求 為 免 過 度 弱 化 條 約 的 效 力 而 動 輒 招 致 國 際 責 任 的 違 反 , 英 國 司 法 實
務 在 處 理 國 會 立 法 與 條 約 的 衝 突 時 , 其 原 則 上 推 定 國 會 不 會 制 定 與 條
約 相 抵 觸 之 內 國 法 , 蓋 假 定 著 國 會 通 過 條 約 國 內 立 法 之 際 , 即 意 圖 履
行 國 際 義 務 , 因 而 在 透 過 解 釋 方 式 的 操 作 下 , 將 內 國 法 與 條 約 規 定 相
調 和 83 。 但 若 兩 者 明 顯 衝 突 的 清 況 下 , 此 時 法 院 已 無 權 衡 空 間 與 判 斷
餘 地 , 在 尊 重 立 法 權 的 考 量 下 , 法 院 僅 能 依 照 國 會 立 法 來 作 成 判 決 。
易 言 之 , 在 英 國 , 當 條 約 與 成 文 法 發 生 衝 突 時 成 文 法 優 於 條 約 規 則 乃
是 一 項 憲 法 原 則 而 非 解 釋 規 則 。
在 英 國 對 於 人 權 條 約 的 態 度 始 終 一 致 , 即 使 在 加 入 歐 洲 人 權 體 系
後 , 仍 然 未 在 內 國 法 中 納 入 國 際 義 務 , 並 給 予 最 高 之 規 範 位 階 。 其 所
顯 現 之 態 度 則 是 將 國 際 規 範 交 由 國 際 機 構 處 理 , 而 將 其 與 內 國 救 濟 機
制 分 隔 。 例 如 , 於 R v. Secretary State for the Home Department Case(
1991) 84 中 , 原 告 雖 主 張 內 政 大 臣 要 求 播 出 北 愛 爾 蘭 新 芬 黨 黨 員 的
廣 播 需 消 音 , 英 國 記 者 協 會 遂 控 告 內 政 大 臣 此 項 措 施 已 然 違 反 歐 洲 人
權 公 約 第 十 條 表 意 自 由 的 保 障 , 但 在 本 案 判 決 中 法 院 仍 然 以 公 約 並 未
經 國 會 立 法 , 不 具 內 國 法 效 力 而 駁 回 原 告 之 訴 。 雖 然 英 國 基 於 其 憲 政
體 制 而 奉 行 者 國 會 立 法 優 先 , 但 人 權 條 約 的 發 展 對 於 內 國 法 的 影 響 力
道 仍 然 十 分 明 顯 , 自 一 九 七 四 年 起 , 英 國 法 院 在 解 釋 和 適 用 成 文 法 過
程 中 , 雖 然 被 認 定 一 直 存 在 著 區 別 , 但 卻 一 致 地 將 國 際 人 權 條 約 的 條
款 考 量 在 內 。 對 此 , 所 呈 現 者 仍 然 是 國 際 人 權 法 對 於 內 國 法 的 深 遠 影
響 。
美 國
在 論 及 國 際 法 與 其 國 內 法 兩 者 間 之 關 係 時 , 美 國 憲 法 第 六 條 第 二
項 之 規 定 常 被 援 引 作 為 主 要 論 述 依 據 , 依 其 規 定 :「 本 憲 法 , 與 依 據
本 憲 法 所 制 定 之 合 眾 國 法 律 , 及 以 合 眾 國 之 權 利 所 締 結 或 將 締 結 之 條
約 , 均 為 全 國 之 最 高 法 律 , 縱 與 任 何 州 之 憲 法 或 法 律 有 所 抵 觸 , 各 州
83 Jennings, R. and Watts, A. (eds.), op. cit., n. 4, pp. 61-62.
84 Harris, D.J., op. cit., n. 81, pp. 85-86.

50 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
法 院 之 法 官 均 應 遵 守 而 受 其 拘 束 。」 85 。 因 而 國 際 條 約 在 締 結 之 後 即
成 為 美 國 內 國 法 之 一 部 (supreme laws of the Land), 而 其 法 源 依 據 則
來 自 於 美 國 憲 法 的 明 文 規 定 。 相 對 於 英 國 的 不 成 文 憲 法 體 制 , 美 國 則
為 十 足 標 準 之 成 文 憲 法 國 家 , 同 時 其 憲 政 分 立 架 構 亦 與 英 國 迥 然 有
別 , 是 以 在 發 展 過 程 中 , 美 國 亦 發 展 出 符 合 自 身 特 色 的 憲 政 法 理 學 。
直 言 之 , 由 於 美 國 為 一 成 文 憲 法 國 家 , 其 憲 政 體 制 與 國 際 法 的 互 動 ,
美 國 總 統 與 國 會 有 其 各 自 權 責 邊 界 。
除 憲 法 第 六 條 針 對 條 約 地 位 明 確 做 成 宣 示 之 外 , 依 據 美 國 憲 法 第
二 條 第 二 項 規 定 :「 總 統 經 過 參 議 院 的 決 議 與 同 意 , 並 得 該 院 出 席 議
員 三 分 之 二 的 贊 成 , 有 權 締 結 條 約 。」 86 由 是 觀 之 , 條 約 的 締 結 明
顯 是 行 政 權 與 立 法 權 共 同 合 作 下 的 產 物 , 身 為 行 政 權 代 表 的 總 統 , 固
然 享 有 締 約 之 權 , 但 必 須 在 國 會 的 決 議 與 贊 成 的 前 提 下 為 之 。 故 而 ,
不 同 於 英 國 條 約 權 限 集 中 於 行 政 部 門 的 作 法 , 在 美 國 立 法 權 可 謂 已 經
參 與 了 整 個 條 約 締 結 之 過 程 。 執 是 之 , 因 為 國 會 的 參 與 , 因 此 相 關 條
約 國 內 法 效 力 的 享 有 , 即 不 一 定 須 經 國 會 立 法 始 可 , 蓋 批 准 之 行 為 已
經 由 國 會 之 介 入 而 具 有 立 法 行 為 之 屬 性 , 條 約 即 因 此 同 時 在 內 國 法 與
國 際 法 中 生 效 87 。
但 綜 觀 美 國 司 法 體 系 過 往 針 對 國 際 法 地 位 所 建 立 之 憲 政 法 理 , 條
約 之 締 結 並 未 必 然 即 自 動 地 構 成 其 國 內 法 之 一 部 , 其 進 一 步 發 展 出 自
動 履 行 (self-executing) 與 非 自 動 履 行 (non-elf-executing) 條 約 的 區
分 模 式 , 以 此 種 劃 分 來 決 定 條 約 在 其 內 國 法 律 體 系 中 是 否 取 得 直 接 生
效 的 效 力 88 。 兩 者 判 別 之 準 則 主 要 取 決 於 條 約 或 條 款 中 是 否 有 所 明
示 , 抑 或 檢 視 其 性 質 是 否 無 須 再 經 由 國 內 立 法 , 唯 有 被 認 定 構 成 自 動
履 行 條 約 者 , 始 可 由 法 院 直 接 適 用 , 否 則 仍 須 經 由 國 會 立 法 才 可 作 為
85 The Constitution of the United State of America, Article 6II:The Constitution and the laws of the
United States which shall be made in pursuance thereof and all treaties made, or which shall be under the
authority of the United States, shall be the supreme law of the land, and the judges in every State shall be
bound thereby , anything in the Constitution or laws of any State to the contrary not with standing.
86 The Constitution of the United State of America, Article 2II:He shall have power by and with the
advice and consent of the Senate to make treaties, provided two-thirds of the senators present concur.
87 Malanczuk, P.(ed.), op .cit., n.28, p. 66.
88 Jennings, R. and Watts, A. (eds.), op .cit., n. 4, p. 76 and Malanczuk, P.(ed.), op. cit., n. 28, p. 67.

學 員 法 學 研 究 報 告 51
判 決 依 據 或 引 為 法 源 的 基 礎 。
對 於 此 種 實 踐 的 採 取 誠 值 注 意 者 , 即 此 種 區 分 方 式 亦 引 起 學 理 上
的 諸 多 爭 執 , 推 究 其 由 , 即 在 於 如 何 在 實 際 具 體 個 案 中 針 對 自 動 履 行
條 約 與 非 自 動 履 行 條 約 作 出 區 隔 , 蓋 反 映 在 美 國 司 法 實 務 的 運 用 往 往
亦 呈 現 不 同 的 判 別 基 準 。 其 中 , 法 院 所 顯 示 出 之 具 體 標 準 , 諸 如 考 量
締 約 雙 方 之 意 圖 、 條 約 內 容 、 條 約 規 範 事 項 是 否 為 國 會 專 屬 權 限 事
務 、 條 約 是 否 「 創 設 私 人 得 主 張 權 利 」 等 , 美 國 法 院 於 SejFuji v.
California Case(1952) 89 中 即 揭 示 相 同 之 意 旨 並 用 以 之 檢 視 聯 合 國 憲 章
第 一 、 五 十 五 及 五 十 六 條 之 規 定 是 否 為 自 動 履 行 條 款 , 雖 最 後 美 國 法
院 認 定 上 述 條 款 並 非 自 動 履 行 條 款 , 必 須 經 國 會 立 法 後 始 能 具 內 國 法
之 效 力 , 但 同 時 亦 指 出 , 憲 法 平 等 權 之 保 障 , 應 擴 及 於 本 國 人 與 外 國
人 間 之 權 利 。 本 案 中 亦 可 窺 見 美 國 法 院 在 審 酌 一 項 條 約 是 否 具 有 自 動
履 行 之 地 位 時 , 已 然 建 構 出 符 合 自 身 憲 政 秩 序 的 鑑 別 標 準 。
至 於 在 國 際 人 權 條 約 的 接 軌 上 , 在 美 國 , 自 動 履 行 條 約 制 度 的 採
行 , 並 未 使 國 際 人 權 條 約 的 落 實 更 為 順 利 , 反 而 因 擔 憂 行 政 部 門 的 過
度 擴 權 及 聯 邦 政 府 權 力 的 擴 張 , 可 能 產 生 壓 縮 各 州 政 府 自 主 性 的 考 量
下 , 聯 邦 體 系 權 力 消 長 的 內 部 矛 盾 使 得 美 國 在 國 際 人 權 條 約 的 採 行
上 , 並 不 順 利 90 。 但 無 法 被 否 認 者 , 自 動 履 行 條 約 制 度 的 發 展 , 的 確
被 用 於 推 動 美 國 其 內 國 人 權 保 障 的 改 進 上 , 並 獲 致 一 定 成 果 。 另 關 於
條 約 在 美 國 內 國 法 之 效 力 問 題 , 由 於 美 國 憲 法 以 明 文 揭 示 , 因 此 一 般
皆 認 定 條 約 其 位 階 與 聯 邦 法 律 相 同 , 高 於 各 州 憲 法 與 州 法 , 但 在 聯 邦
憲 法 之 下 。 至 於 當 條 約 與 聯 邦 法 律 相 衝 突 時 , 美 國 司 法 實 務 仍 遵 循 著
和 諧 解 釋 原 則 91 , 在 最 大 程 度 內 尋 求 兩 者 的 並 存 且 不 衝 突 , 若 無 法 藉
由 解 釋 方 式 處 理 時 , 則 依 照 後 法 優 於 前 法 、 特 別 法 優 於 普 通 法 等 法 理
解 決 之 92 。
89 Dixon, M., op .cit., n. 40, p. 129-130.
90
張 乃 維 , 國 際 法 上 人 權 與 其 保 障 問 題 , 台 灣 商 務 印 書 館 發 行 , 台 北 , 民 國 六 十 八 年 六 月 修 訂 初
版 , 第 322-354 頁 。
91 Henkin, L., op. cit., n. 11, p. 96.
92 Henkin, L., ibid, pp. 96-97.

52 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
三 、 小 結
自 上 述 國 家 之 國 際 法 實 踐 所 發 展 出 之 態 樣 , 可 提 供 吾 人 在 思
考 條 約 如 何 在 國 內 法 實 行 、 其 規 範 位 階 此 等 問 題 上 , 提 供 數 個 參 酌 之
面 向 : 在 論 證 一 元 論 、 二 元 論 與 所 謂 國 家 之 國 際 法 實 踐 所 發 展 而 出 之
理 論 , 例 如 併 入 理 論 、 轉 換 理 論 、 自 動 履 行 與 非 自 動 履 行 理 論 等 或 許
在 思 想 價 值 上 存 有 關 聯 性 , 但 其 所 仍 存 在 相 當 差 異 , 故 而 並 無 法 將 之
對 應 於 一 元 論 與 二 元 論 , 兩 者 並 未 具 備 必 然 性 。 學 者 Brownlie 更 指 出
若 整 體 觀 察 內 國 法 秩 序 與 國 際 法 秩 序 的 互 動 關 係 , 學 理 上 過 多 的 解 釋
反 倒 模 糊 了 現 實 的 發 展 , 而 除 了 兩 者 體 系 結 構 的 截 然 不 同 外 , 技 術 層
面 上 的 操 作 問 題 亦 增 添 兩 者 轉 換 適 用 的 複 雜 性 93 。
至 為 重 要 的 是 , 國 家 對 於 如 何 落 實 國 際 法 固 然 有 其 不 同 實 踐 態
樣 , 亦 因 此 衍 生 出 不 同 解 決 規 範 衝 突 之 法 理 , 但 國 際 法 認 定 國 家 是 否
履 行 其 國 際 法 上 義 務 , 所 奉 行 之 基 調 仍 是 , 一 國 不 能 以 其 內 國 法 之 規
定 作 為 規 避 國 際 法 義 務 之 藉 口 。 因 而 , 主 權 國 家 的 立 法 、 行 政 或 司 法
實 踐 均 構 成 其 整 體 對 外 行 為 的 一 部 , 一 旦 有 一 環 節 有 所 違 反 , 國 家 仍
無 法 免 其 國 際 責 任 。 再 者 , 不 容 被 忽 略 者 的 是 , 隨 著 國 際 人 權 法 的 精
緻 化 與 深 度 發 展 , 尤 其 在 國 際 罪 行 的 制 裁 方 面 更 有 國 際 刑 法 的 演 化 ,
連 帶 影 響 主 權 國 家 立 法 、 行 政 與 司 法 的 實 踐 走 向 。
在 理 論 的 建 構 及 採 用 上 , 雖 亦 有 學 者 指 出 併 入 機 制 的 採 用 , 其 最
大 優 點 固 然 具 有 使 內 國 法 律 體 系 能 夠 自 動 且 持 續 根 據 國 際 法 之 發 展 而
掌 握 國 際 法 之 脈 動 , 並 具 有 自 動 調 整 內 國 法 律 體 制 之 功 效 , 但 此 項 觀
點 仍 然 必 須 特 別 注 意 到 國 家 在 採 納 國 際 法 的 同 時 , 在 確 立 法 治 序 的 統
一 性 前 提 下 , 仍 無 可 避 免 地 必 須 處 裡 到 國 際 法 與 國 內 法 衝 突 時 如 何 適
用 之 問 題 , 而 對 於 此 項 問 題 , 亦 因 各 國 憲 政 體 制 之 態 度 抉 擇 而 有 所 不
同 , 一 般 而 言 , 共 有 三 種 立 法 模 式 呈 現 , 分 別 是 : 國 際 法 優 於 國 內
法 、 國 際 法 與 內 國 法 同 等 效 力 以 及 內 國 法 優 於 國 際 法 之 立 法 模 式 。 亦
因 此 , 根 據 不 同 立 法 政 策 的 採 取 國 際 法 在 適 用 上 又 會 受 到 大 小 不 等 程
度 的 限 縮 ; 除 此 之 外 , 更 複 雜 的 尚 在 於 由 於 國 家 亦 針 對 國 際 法 兩 大 主
要 法 源 , 即 條 約 與 習 慣 法 , 各 自 不 同 之 特 性 而 選 擇 採 取 不 同 的 對 應 理
93 Brownlie, I., op. cit., n. 5, p. 53.

學 員 法 學 研 究 報 告 53
論 及 規 範 效 力 , 司 法 實 務 亦 在 法 學 方 法 論 上 發 展 出 一 套 適 用 及 詮 釋 的
方 針 , 凡 此 均 更 倍 增 操 作 分 析 上 所 需 的 精 密 性 與 複 雜 性 。
最 後 , 若 進 一 步 透 析 著 上 述 各 國 家 司 法 判 決 背 後 所 體 現 的 思 考 脈
絡 , 至 少 有 以 下 幾 點 可 供 吾 人 省 思 。 首 先 , 法 院 先 行 檢 視 相 關 規 定 在
美 國 內 國 法 中 是 否 已 存 在 適 當 規 範 , 在 已 有 適 當 規 範 時 實 務 上 的 操 作
是 否 已 足 保 障 人 民 權 利 , 若 密 度 甚 至 高 於 國 際 人 權 規 範 所 要 求 之 最 低
標 準 , 則 援 引 國 際 人 權 規 範 反 顯 多 餘 。 其 次 , 本 案 可 供 參 考 者 尚 在
於 , 一 國 法 院 如 何 在 其 既 有 憲 政 法 理 上 , 對 於 國 際 人 權 規 範 在 內 國 法
上 效 力 進 行 分 析 透 視 。 直 言 之 , 嚴 謹 的 論 述 過 程 反 映 出 對 自 身 憲 政 秩
序 的 理 解 及 應 有 定 位 。
第 四 節 國 際 習 慣 法
第 一 目 基 本 概 念
長 久 以 來 , 主 導 著 國 際 法 的 發 展 與 成 長 者 , 首 推 國 際 習 慣 法 , 此
主 要 肇 因 於 國 際 社 會 獨 特 於 內 國 社 會 的 結 構 模 式 使 然 。 又 依 照 國 際 法
院 規 約 第 三 十 八 條 第 一 項 規 定 , 其 將 國 際 習 慣 法 明 文 界 定 為 普 遍 慣 行
之 證 明 且 被 接 受 為 法 律 者 (as evidence of a general practice accepted as
law)。 就 國 際 習 慣 法 之 形 成 而 言 , 其 成 立 要 件 有 二 , 分 別 為 客 觀 要 件 之
國 家 實 踐 與 主 觀 要 件 之 法 的 確 信 , 而 就 此 二 項 要 件 應 有 之 意 涵 , 國 際
法 院 於 諸 多 司 法 個 案 亦 早 已 累 積 相 當 豐 富 之 文 獻 可 供 參 酌 。 而 一 般 欲
符 合 客 觀 要 件 (objective element) 之 要 求 者 , 尚 須 滿 足 四 項 要 素 , 即
持 續 性 (duration )、 一 致 性 (uniformity 、 consistency )、 重 覆 性 (
repetition) 與 普 遍 性 (generality); 而 主 觀 要 件 (subject element) 中 ,
法 之 確 信 (opinio juris) 的 要 求 主 要 所 涉 及 者 乃 屬 心 理 層 面 上 之 認 知 問
題 , 即 國 家 為 相 關 實 踐 時 , 依 其 本 身 之 信 念 , 認 知 此 等 實 踐 行 為 乃 基
於 法 規 範 之 要 求 而 為 之 。 在 國 際 禮 讓 (international comity, comitas
gentium)、 國 際 道 德 (international morality) 與 國 際 習 慣 法 三 者 間 , 主
觀 要 件 即 是 區 別 之 標 準 所 在 。
另 須 提 及 者 , 固 然 相 較 條 約 而 言 , 國 際 習 慣 法 在 效 力 上 較 具 普 遍

54 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
性 , 因 此 一 旦 一 般 習 慣 法 規 則 正 式 形 成 之 後 , 其 效 力 將 可 拘 束 到 大 多
數 國 家 , 國 際 法 院 於 一 九 六 九 年 之 北 海 大 陸 礁 層 案 (North Sea
Continental Shelf Cases) 中 即 曾 就 習 慣 法 規 則 之 效 力 為 如 下 之 描 述 ,
謂 : 就 國 際 社 會 所 有 構 成 員 而 言 , 須 具 有 相 同 之 效 力 , 且 任 何 成 員 並
無 法 依 其 自 身 喜 好 而 片 面 地 排 除 相 關 習 慣 法 規 則 的 適 用 94 。 然 而 , 基 於
主 權 自 治 的 觀 念 , 國 際 法 仍 然 賦 予 國 家 逸 脫 一 般 國 際 法 束 縛 之 管 道 。
首 先 , 兩 個 或 兩 個 以 上 的 國 家 可 藉 由 相 關 條 約 的 締 結 來 規 範 彼 此 間 的
相 互 關 係 而 排 除 國 際 習 慣 法 的 拘 束 , 除 非 其 所 排 除 適 用 的 國 際 法 規 則
業 已 成 為 Jus Cogens。 其 次 , 若 國 家 在 國 際 習 慣 法 確 立 後 , 因 歷 史 (
history) 或 時 效 (prescription) 因 素 而 取 得 相 關 權 利 , 此 時 亦 不 受 習 慣
法 規 則 的 拘 束 。 最 後 一 種 可 用 以 限 縮 習 慣 法 規 則 普 遍 性 效 力 的 情 形 ,
乃 是 一 個 國 家 於 習 慣 法 規 則 形 成 之 初 , 即 明 確 表 達 其 反 對 之 立 場 , 並
自 始 排 除 其 適 用 , 則 此 時 該 反 對 國 家 即 無 須 受 到 該 習 慣 法 規 則 的 拘
束 , 此 即 一 般 國 際 法 學 者 所 謂 的 「 持 續 反 對 原 則 」(Principle of the
Presistent Objector) 的 運 用 。
儘 管 當 代 國 際 人 權 法 的 發 展 主 要 以 多 邊 公 約 或 區 域 公 約 為 人 權 立
法 的 主 要 方 式 , 然 而 習 慣 人 權 法 的 發 展 卻 未 被 曾 限 縮 反 而 呈 現 出 擴 大
運 用 之 趨 勢 , 而 此 卻 反 而 未 招 致 主 權 國 家 太 大 的 質 疑 與 反 動 , 例 如 世
界 人 權 宣 言 原 本 雖 以 道 德 權 威 聲 明 的 面 貌 為 主 權 國 家 所 接 受 , 嗣 後 其
部 分 內 容 亦 藉 由 習 慣 法 的 面 貌 而 成 為 具 法 律 拘 束 力 的 法 規 範 , 即 為 此
種 現 象 的 最 佳 印 證 。 此 外 , 國 際 法 水 平 分 權 的 特 色 展 現 在 其 法 源 生 成
的 特 色 即 是 條 約 與 習 慣 法 彼 此 間 的 相 互 滲 透 與 補 充 , 並 分 別 藉 由 條 約
保 留 與 持 續 反 對 原 則 來 避 國 家 主 權 自 治 原 則 的 破 壞 。 直 言 之 , 法 學 的
發 展 往 往 是 隨 著 社 會 結 構 秩 序 主 、 客 觀 環 境 的 變 化 而 展 現 其 遞 嬗 的 一
面 , 並 藉 此 彌 補 其 結 構 面 的 不 足 , 以 因 應 秩 序 的 需 求 。 國 際 法 的 變 動
劇 烈 , 因 而 其 所 呈 現 的 變 革 波 動 幅 度 亦 十 分 顯 著 , 習 慣 法 的 成 長 及 其
重 要 性 的 重 新 凸 顯 即 是 一 例 。 在 人 權 保 障 上 , 國 際 法 藉 由 習 慣 法 的 操
94
其 判 決 原 文 為 :「……must have equal force for all members of the international community and cannot
therefore be the subject of any right of unilateral exclusion exercisable at will by any one of them in its
own favour… 」North Sea Continental Shelf Case, ICJ Report (1969), pp. 38-39.

學 員 法 學 研 究 報 告 55
作 以 填 補 條 約 因 受 限 於 保 留 制 度 的 運 用 及 締 約 國 間 意 識 型 態 對 立 而 來
的 侷 限 , 適 度 地 賦 予 國 際 法 秩 序 有 機 成 長 , 尤 其 在 國 際 法 法 典 編 篡 與
逐 步 發 展 運 動 持 續 進 展 的 情 形 下 , 不 僅 降 低 國 際 法 被 內 國 法 採 納 的 技
術 性 難 題 , 同 時 更 強 化 了 人 權 發 展 的 正 當 性 與 合 理 性 95 。
故 在 論 及 人 權 理 論 與 國 際 習 慣 法 的 關 連 性 時 , 必 須 被 提 及 者 , 諸
多 特 定 且 具 重 要 性 的 習 慣 法 規 範 已 穩 固 發 展 , 諸 如 : 奴 隸 制 度 、 對 人
權 重 複 且 大 規 模 傷 害 、 種 族 屠 殺 、 種 族 歧 視 、 民 族 自 決 權 強 制 性 否 認
以 及 刑 求 行 為 等 的 禁 止 。 另 一 方 面 , 此 一 趨 勢 更 在 近 年 來 藉 由 一 連 串
聯 合 國 大 會 決 議 、 國 際 條 約 及 前 南 斯 拉 夫 問 題 國 際 刑 事 法 庭 一 連 串 案
例 的 形 塑 下 , 國 際 人 權 習 慣 法 更 不 斷 取 得 具 體 化 的 成 果 , 例 如 強 暴 及
性 攻 擊 的 性 別 歧 視 禁 止 原 則 的 發 展 。 不 僅 如 此 , 由 於 此 等 國 際 習 慣 法
具 有 根 本 重 要 性 , 並 被 視 為 國 際 法 中 的 Jus Cogens, 各 國 憲 法 及 刑 法 亦
紛 紛 將 違 反 人 道 罪 、 滅 絕 種 族 罪 、 種 族 歧 視 罪 等 納 入 至 其 內 國 法 律 體
系 之 中 , 而 此 更 屬 國 際 人 權 法 影 響 內 國 法 發 展 的 例 證 之 一 。 析 言 之 ,
在 國 際 人 權 條 約 相 繼 上 軌 道 後 , 國 際 習 慣 法 亦 隨 之 逐 步 開 展 , 並 已 藉
由 豐 富 的 司 法 案 例 詮 釋 而 勾 繪 出 其 發 展 輪 廓 96 。
第 二 目 國 家 之 國 際 法 實 踐
一 、 大 陸 法 系
至 於 在 國 際 習 慣 法 的 接 納 上 , 雖 然 對 於 西 歐 國 家 憲 法 發 展 是 否 曾
顯 出 對 國 際 習 慣 法 價 值 有 所 爭 議 , 然 若 檢 視 其 現 行 憲 法 規 定 與 國 家 實
踐 , 大 體 而 言 , 仍 可 看 出 國 際 習 慣 法 除 仍 被 接 納 而 成 為 其 內 國 法 律 之
一 部 外 , 其 並 被 賦 予 優 位 於 與 其 相 衝 突 內 國 法 之 地 位 , 但 仍 然 不 具 有
超 越 憲 法 地 位 之 效 力 。
聯 邦 德 國 於 其 德 國 基 本 法 (German Basic Law;Gundgesetz) 第 二
十 五 條 規 定 :「 國 際 法 的 一 般 原 則 構 成 聯 邦 法 律 之 一 部 分 , 優 於 法 律 ,
且 對 聯 邦 境 內 居 民 直 接 創 造 權 利 與 義 務 」 97 。 論 者 有 謂 , 此 處 所 謂 國 際
95
96
97
針 對 國 際 法 法 典 化 的 概 念 及 其 所 帶 來 的 影 響 , 可 參 吳 錦 龍 , 前 揭 註 68, 第 71-73 頁 。
See Schachter, O., “International Law in Theory and Practice”, 178 Recueil des Cours 9 (1982-V), at
pp. 333-342 and Dixon, M., op.cit., n. 40, pp. 201-202.
Basic Law (grundgesetz)of the Federal Republic of Germany, Article 25:The general rules of
international law shall form part of federal law. They shall take precedence over the laws and create

56 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
法 一 般 原 則 之 意 涵 , 即 指 稱 條 約 與 國 際 習 慣 法 , 其 中 條 約 的 適 用 基 於
權 力 分 立 的 憲 法 原 則 , 另 於 基 本 法 第 五 十 九 條 第 二 項 規 定 其 適 用 之 要
件 , 除 為 法 律 保 留 原 則 的 要 求 外 , 更 要 求 必 須 立 法 機 關 的 同 意 與 參 與
98 。 但 條 約 除 在 國 際 法 上 並 非 即 等 同 於 國 際 法 的 一 般 原 則 外 , 德 國 法 院
之 實 踐 亦 顯 示 出 , 條 約 ( 甚 至 人 權 條 約 ) 並 不 一 定 即 屬 基 本 法 第 二 十
五 條 所 謂 之 「 國 際 法 一 般 原 則 」 99 , 蓋 雙 邊 甚 至 於 多 邊 條 約 均 與 國 際 法
之 一 般 規 則 有 別 , 況 且 就 整 部 基 本 法 之 體 系 而 言 , 基 本 法 第 五 十 九 條
第 二 項 之 規 定 亦 屬 第 二 十 五 條 之 特 別 規 範 100 。
依 照 基 本 法 第 二 十 五 條 之 規 定 , 明 顯 看 出 國 際 習 慣 法 與 條 約 在 德
國 法 上 有 著 不 同 的 定 位 與 區 隔 , 二 十 五 條 即 彰 顯 出 以 下 之 意 義 : 首
先 , 一 般 國 際 法 規 則 被 視 之 為 聯 邦 法 律 之 構 成 內 容 ; 其 次 , 此 等 國 際
法 規 則 高 於 聯 邦 法 律 之 地 位 , 在 此 固 然 德 國 學 者 曾 對 於 究 竟 是 高 於 憲
法 及 其 他 制 定 法 抑 或 僅 高 於 一 般 由 立 法 機 關 制 定 之 法 律 而 已 曾 存 有 爭
議 , 然 依 照 德 國 通 說 , 此 處 之 國 際 法 規 則 不 能 享 有 與 憲 法 同 等 的 地
位 , 其 位 階 高 於 法 律 而 低 於 憲 法 101 。 再 者 , 依 據 本 條 後 段 之 規 定 表 明 國
際 法 一 般 原 則 「 對 聯 邦 境 內 居 民 直 接 創 造 權 利 與 義 務 」, 使 得 國 內 法 主
體 有 直 接 訴 諸 國 際 法 規 範 之 可 能 , 進 而 基 本 法 更 於 第 一 ○○ 條 第 二 項
規 定 :「 訴 訟 進 行 中 如 關 於 國 際 法 規 則 是 否 構 成 聯 邦 法 律 之 一 部 分 , 及
其 是 否 對 個 人 產 生 直 接 權 利 義 務 發 生 疑 義 時 , 法 院 應 請 聯 邦 憲 法 法 院
判 決 之 。 102 」, 賦 予 憲 法 法 院 在 內 國 法 與 國 際 法 規 則 銜 接 的 過 程 中 , 對
國 際 習 慣 法 確 認 的 權 限 。
至 於 法 國 部 分 , 對 於 國 際 習 慣 法 之 地 位 法 國 憲 法 並 未 如 同 條 約 般
rights and duties directly for the inhabitants of the federal territory.
98
姜 皇 池 , 前 揭 註 22, 第 308 頁 。
99
俞 寬 賜 , 國 際 法 新 論 , 啟 英 文 化 事 業 有 限 公 司 ,2002 年 8 月 , 第 82 頁 。
100 Vitzhum, W.G., 前 揭 註 43, 第 153 頁 。
101
黃 異 , 從 德 國 法 制 看 國 際 法 引 入 國 內 法 領 域 的 問 題 , 臺 灣 海 洋 法 學 報 , 第 四 卷 第 一 期 , 民 國 九
十 四 年 六 月 , 第 39-71 頁 ;Vitzhum, W.G., 前 揭 , 第 160-161 頁 。
102 Basic Law (grundgesetz)of the Federal Republic of Germany, Article 100II:.If, in the course of
litigation, doubt exists whether a rule of public international law is an integral part of federal law and
whether such rule directly creates rights and duties for the individuals The court shall obtain a decision
from the Federal Constitutional Court.

學 員 法 學 研 究 報 告 57
予 以 規 定 , 然 而 依 據 法 國 法 院 所 建 立 之 傳 統 , 若 國 際 習 慣 法 不 與 其 內
國 法 律 相 抵 觸 , 即 可 被 適 用 , 而 其 在 適 用 上 亦 如 同 英 美 法 院 所 呈 現 之
實 踐 相 同 , 儘 可 能 將 國 內 法 解 釋 為 不 抵 觸 國 際 法 。 因 此 , 於 此 可 知 ,
國 際 習 慣 法 於 法 國 內 國 法 中 其 位 階 低 於 憲 法 , 且 不 得 與 內 國 法 律 相 抵
觸 。
日 本 國 則 在 其 憲 法 第 十 章 「 最 高 法 則 」 中 , 於 第 九 十 八 條 第 二 項
中 規 定 :「 凡 日 本 國 所 締 結 之 條 約 , 及 已 經 確 定 之 國 際 法 規 , 應 誠 實 遵
守 之 。」 103 依 據 其 法 規 之 排 列 方 式 可 知 , 此 處 之 國 際 法 規 應 即 指 國 際 習
慣 法 , 而 日 本 學 者 宮 澤 俊 義 更 解 釋 指 出 , 條 約 與 國 際 習 慣 法 相 同 , 並
無 須 經 特 別 立 法 程 序 , 即 當 然 具 有 內 國 法 上 之 效 力 104 。 然 依 照 此 條 文 形
式 觀 之 , 對 於 國 際 法 採 取 高 度 開 放 之 態 度 , 然 對 於 國 際 法 在 其 內 國 法
秩 序 中 之 位 階 究 屬 為 何 以 及 彼 此 間 相 互 衝 突 時 如 何 解 決 等 問 題 , 仍 無
法 自 文 義 及 其 體 系 位 置 即 可 推 斷 而 出 , 故 而 仍 有 待 進 一 步 具 體 化 分 析
其 司 法 實 務 在 實 踐 上 所 發 展 而 出 之 成 果 。
分 析 上 述 幾 個 大 陸 法 系 之 代 表 國 家 處 理 國 際 習 慣 法 於 內 國 法 之 適
用 問 題 所 抱 持 之 立 場 , 其 共 同 之 特 色 均 在 於 對 國 際 習 慣 法 採 取 直 接 併
入 之 立 場 , 無 須 再 經 內 國 立 法 之 轉 換 程 序 。 此 外 , 固 然 對 於 國 際 習 慣
法 在 內 國 法 中 之 位 階 究 屬 為 何 各 有 不 同 抉 擇 , 但 普 遍 而 言 仍 然 低 於 憲
法 , 但 賦 予 其 與 法 律 相 同 位 階 之 地 位 , 至 於 其 與 法 律 相 抵 觸 時 , 則 何
者 優 先 適 用 亦 存 在 不 同 適 用 結 果 。 而 若 進 一 步 比 較 分 析 大 陸 法 系 與 下
述 英 美 法 系 之 立 場 , 在 引 入 國 際 習 慣 法 的 問 題 上 , 自 動 併 入 的 模 式 均
是 共 通 的 , 並 且 在 法 律 位 階 上 亦 大 致 相 同 , 儘 管 在 法 律 衝 突 的 解 決 上
容 有 差 異 。
二 、 英 美 法 系
英 國
國 際 習 慣 法 在 英 國 內 國 法 之 效 力 究 竟 居 於 何 種 地 位 , 英 國 司 法 先
例 所 呈 現 之 觀 點 曾 歷 經 不 同 的 變 遷 階 段 , 而 在 併 入 理 論 與 變 質 理 論 中
103 The Constitution of Japan , Article 98II:「The treaties concluded by Japan and established laws of
nations shall be faithfully observed.」
104
丘 宏 達 , 現 代 國 際 法 , 三 民 書 局 , 台 北 ,1995 年 11 月 , 第 115 頁 。

58 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
來 回 徘 徊 , 在 十 八 世 紀 先 採 行 併 入 理 論 , 此 時 期 代 表 性 案 例 如 Buvot
v. Barbuit Case (1737)、Triqut v. Bath Case (1764) 105 , 明 白 肯 定 國 際 習
慣 法 全 體 內 容 構 成 英 國 國 內 法 之 一 部 , 而 在 習 慣 法 形 成 之 際 即 得 為 法
院 所 援 引 ; 至 十 九 世 紀 , 在 法 實 證 主 義 擅 場 的 時 代 氛 圍 下 , 對 於 國 際
習 慣 法 的 引 入 轉 而 採 取 變 質 理 論 , 一 般 以 R v.Keyn Case(1876) 為 其
分 界 點 106 , 普 遍 認 為 構 成 英 國 司 法 實 務 由 併 入 理 論 移 至 變 質 理 論 的 里
程 碑 , 然 而 過 渡 至 二 十 世 紀 下 半 期 時 , 英 國 司 法 實 務 則 又 重 新 投 回
併 入 理 論 的 懷 抱 , 其 後 的 判 決 固 然 於 具 體 個 案 中 加 入 某 些 前 提 , 但 可
以 肯 定 的 是 , 併 入 理 論 卻 已 再 度 獲 得 接 納 , 諸 如 Trendtex Trading
Corporation v. Central bank of Nigeria Cas e(1977) 107 即 以 併 入 理 論 為 其
基 礎 , 將 國 際 習 慣 法 引 為 判 決 之 依 據 , 在 本 案 中 Lord Denning 法 官
更 謂 : 國 際 法 是 會 變 動 的 , 法 院 無 待 藉 助 於 國 會 法 案 即 可 適 用 此 等 變
動 108 。
⎠ 在 國 際 習 慣 法 的 適 用 部 分 , 固 然 其 間 英 國 之 司 法 實 務 曾 呈 現 出
不 同 時 期 之 轉 折 , 而 擺 盪 在 併 入 理 論 與 變 質 理 論 的 抉 擇 中 , 但 國 際 習
109
慣 法 構 成 英 國 內 國 法 之 一 部 的 見 解 至 當 代 已 被 穩 固 確 立 110 , 僅 是 在
適 用 之 際 , 依 據 英 國 司 法 實 踐 所 展 現 之 態 度 則 為 : 由 國 會 所 通 過
的 制 訂 法 構 成 國 際 習 慣 法 適 用 上 的 限 制 , 優 越 於 國 際 習 慣 法 , 而 無 論
其 制 定 時 間 在 前 抑 或 在 後 。 在 國 際 習 慣 法 的 適 用 上 , 是 否 有 「 遵
循 先 例 原 則 」(the principle of stare decisis) 的 適 用 , 亦 即 , 在 面 臨 到
105 Dixon, M., op. cit., n. 40, p. 114.
106
然 而 , 本 案 是 否 真 的 意 謂 著 英 國 司 法 實 務 由 併 入 理 論 轉 換 至 變 質 理 論 , 由 於 法 院 在 論 述 上 存 在
著 不 明 確 之 處 , 因 而 對 此 議 題 仍 存 有 爭 議 。 本 案 的 核 心 爭 議 在 於 內 國 立 法 存 有 缺 漏 之 際 , 司 法
機 關 是 否 擁 有 填 補 之 權 限 。 法 院 在 本 案 中 主 要 基 於 權 力 分 立 的 精 神 , 認 定 立 法 事 項 是 保 留 與 立
法 機 關 行 使 之 權 力 , 司 法 機 關 並 不 能 侵 入 立 法 權 之 核 心 領 域 。 亦 因 此 , 學 者 Lauterpacht 指 出 ,
本 案 並 無 涉 國 際 法 在 內 國 法 效 力 之 問 題 , 而 是 在 國 際 法 已 授 權 國 家 在 特 定 領 域 內 行 駛 主 權 時 ,
國 家 立 法 產 生 缺 漏 時 所 引 發 單 純 之 內 國 法 制 問 題 而 已 。Harris, D.J., op. cit., n. 81, p. 72-73.
107 Dixon, M., op. cit., n. 40, p. 115.
108 Dixon, M., ibid.
109
國 際 法 被 認 為 構 成 英 國 法 之 一 部 (lex fori), 即 意 謂 著 在 適 用 國 際 習 慣 法 之 際 , 英 國 法 院 並 無 須
如 同 外 國 法 的 採 用 須 視 其 為 事 實 加 以 證 明 。Jennings, R. and Watts, A. (eds.), op. cit., n. 4, p. 57.
110
學 者 Brownlie 即 謂 , 若 總 體 檢 視 英 國 司 法 體 系 所 展 現 之 實 踐 態 度 , 併 入 理 論 可 謂 受 到 法 院 整 體
所 支 持 , 固 然 在 少 數 個 案 中 仍 有 採 行 變 質 理 論 而 不 贊 成 併 入 理 論 者 , 但 不 贊 成 之 觀 點 相 較 之 下
卻 顯 得 模 糊 不 清 。Brownlie, I., op. cit., n. 5, p. 44.

學 員 法 學 研 究 報 告 59
國 際 法 的 變 動 問 題 上 , 法 院 可 否 直 接 將 最 新 之 國 際 法 規 則 適 用 於 繫 屬
中 之 個 案 。 雖 有 認 為 在 國 際 法 規 則 發 生 變 動 之 際 , 英 國 法 院 仍 不 應 適
用 新 規 則 , 而 須 持 續 援 引 以 前 之 規 則 解 決 之 。 然 法 院 之 實 踐 以 及 學 者
意 見 亦 有 認 為 111 , 若 先 前 判 決 所 依 據 者 係 屬 過 時 之 國 際 法 規 則 ,「 遵
循 先 例 原 則 」 並 不 拘 束 著 法 院 。 依 照 英 國 上 訴 法 院 在 Trendtex
Trading Corporation v. Central Bank of Nigeria Case (1977) 中 所 展 現 出
的 態 度 , 即 肯 認 在 面 臨 國 際 習 慣 法 轉 變 時 , 即 應 由 英 國 司 法 機 關 負 責
以 新 的 習 慣 法 作 為 其 判 決 依 據 。
美 國
至 於 國 際 習 慣 法 在 美 國 內 國 法 秩 序 中 之 地 位 , 由 於 欠 缺 憲 法 之 明
文 , 因 此 國 際 習 慣 法 與 聯 邦 法 、 州 法 相 互 間 的 關 係 , 即 由 司 法 機 關 所
累 積 之 法 理 架 構 而 成 。 一 般 而 論 , 美 國 對 於 國 際 習 慣 法 之 立 場 與 英 國
大 致 相 同 , 依 照 美 國 司 法 實 踐 所 展 現 出 之 原 則 , 國 際 習 慣 法 被 視 為 其
國 家 法 律 之 一 部 , 其 法 律 位 階 則 與 聯 邦 法 相 同 。 同 時 , 在 面 臨 國 際 習
慣 法 與 制 訂 法 相 衝 突 的 局 面 時 , 司 法 機 關 之 態 度 即 是 在 法 律 解 釋 的 空
間 範 圍 內 , 尋 求 兩 者 最 大 程 度 之 相 容 , 假 定 國 會 原 則 上 不 會 制 定 與 習
慣 法 相 抵 觸 之 內 國 法 。 但 若 兩 者 明 顯 處 於 相 抵 觸 時 , 則 依 「 後 法 優 於
前 法 」 之 法 則 以 解 決 規 範 彼 此 適 用 上 之 衝 突 問 題 。
在 與 國 際 人 權 法 相 接 軌 的 過 程 中 , 國 際 習 慣 法 的 援 引 亦 常 見 諸 於
美 國 司 法 實 務 , 例 如 於 Filartiga Case (1980) 中 , 其 聯 邦 第 二 巡 迴 上 訴
法 院 在 檢 視 聯 合 國 憲 章 、 世 界 人 權 宣 言 、 公 民 與 政 治 權 利 國 際 盟 約 、
歐 洲 人 權 公 約 及 美 洲 人 權 公 約 等 全 球 性 與 區 域 性 人 權 文 件 後 , 即 明 確
肯 認 禁 止 刑 求 此 一 規 範 確 已 成 為 國 際 習 慣 法 , 因 而 允 許 原 告 所 提 起 之
損 害 賠 償 請 求 。 而 其 對 於 世 界 人 權 宣 言 中 關 於 「 刑 求 禁 止 原 則 」(No
one shall be subjected to torture) 之 規 定 構 成 國 際 習 慣 法 的 效 力 淵 源 的
嚴 謹 論 證 過 程 , 更 展 現 出 美 國 司 法 體 系 對 於 國 際 法 法 源 結 構 的 精 確 掌
握 , 其 自 國 家 在 國 際 組 織 決 議 之 實 踐 、 聯 合 國 秘 書 處 所 發 表 之 備 忘 錄
等 種 種 事 證 予 以 檢 視 , 肯 定 世 界 人 權 宣 言 是 項 規 定 已 逐 漸 為 國 家 實 踐
111 Brownlie, I., ibid, p. 42 and Harris, D.J., op. cit., n. 81, pp. 77-78.

60 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
所 證 實 , 而 由 一 項 道 德 權 威 聲 明 轉 變 成 一 項 拘 束 國 家 的 法 律 規 範 。 換
言 之 , 美 國 司 法 並 未 混 淆 世 界 人 權 宣 言 的 屬 性 以 及 其 自 純 粹 道 德 規 範
至 成 為 具 法 規 範 地 位 的 轉 變 與 生 成 過 程 。
細 譯 上 揭 案 例 判 決 實 踐 之 論 述 脈 絡 , 其 所 能 提 供 給 吾 人 之 啟 示 至
少 在 於 當 美 國 法 院 在 面 臨 到 當 事 人 一 方 援 引 國 際 人 權 規 範 時 , 其 有 著
一 定 順 序 的 論 證 模 式 。 而 自 上 述 國 家 所 發 展 而 出 的 國 際 法 實 踐 以 觀 ,
藉 由 理 論 的 發 展 及 司 法 實 務 操 作 的 累 積 成 果 下 , 更 可 察 覺 到 一 國 的 憲
政 法 理 是 否 如 何 在 兼 顧 其 自 身 憲 政 權 力 分 配 的 前 提 上 , 顧 及 國 際 習 慣
法 的 特 性 下 建 構 出 一 套 體 系 性 的 法 學 方 法 。 歸 結 言 之 , 在 習 慣 法 的 內
國 法 效 力 上 , 各 國 之 實 踐 存 在 著 較 一 致 之 發 展 , 究 其 緣 由 無 非 在 國 際
習 慣 法 自 身 獨 特 之 生 成 要 件 。 蓋 習 慣 法 的 形 成 必 須 檢 視 國 家 主 觀 法 之
確 信 與 客 觀 之 反 覆 踐 行 , 而 客 觀 要 件 中 國 家 的 外 交 聲 明 、 國 會 的 立 法
以 及 司 法 機 關 的 判 決 等 均 構 成 國 家 實 踐 的 一 部 份 。 因 此 , 一 國 政 府 機
關 在 權 力 分 立 的 架 構 下 , 可 謂 共 同 參 與 了 習 慣 法 的 制 訂 , 因 而 並 不 會
有 侵 犯 各 自 核 心 領 域 的 情 形 發 生 。 另 外 , 在 現 實 層 面 上 ,Akehurst 亦
指 出 建 構 一 套 習 慣 法 轉 換 至 國 內 法 的 立 法 程 序 , 實 屬 不 易 , 蓋 其 必 須
定 期 性 的 檢 視 所 有 國 際 法 規 則 的 改 變 112 。
第 五 節 我 國 之 實 踐
我 國 當 今 之 根 本 大 法 , 於 民 國 三 十 五 年 經 由 國 民 大 會 制 定 , 並 於
民 國 三 十 六 年 正 式 施 行 以 來 , 為 因 應 社 會 的 變 遷 與 發 展 , 期 間 更 分 別
於 民 國 八 十 年 、 八 十 一 年 、 八 十 三 年 、 八 十 六 年 、 八 十 八 年 、 八 十 九
年 及 九 十 四 年 , 或 修 正 或 增 訂 憲 法 增 修 條 文 , 然 而 七 次 的 憲 法 更 動 ,
所 關 切 者 仍 僅 限 於 政 府 體 制 的 權 力 分 配 與 調 整 , 範 圍 從 總 統 職 權 、 行
政 、 立 法 、 司 法 、 監 察 及 考 試 等 五 權 均 有 所 涉 及 , 然 至 為 可 惜 者 , 歷
次 的 憲 法 增 補 對 於 人 權 保 障 的 擘 劃 卻 未 有 所 鋪 陳 , 以 致 我 國 根 本 大 法
之 人 權 保 障 體 系 仍 停 留 在 舊 時 制 憲 所 處 之 時 空 背 景 , 所 奠 基 者 僅 侷 限
在 二 次 大 戰 前 的 人 權 保 障 思 潮 , 而 未 能 真 正 反 映 出 二 戰 後 人 權 思 潮 的
112
Malanczuk, P. (ed.), op. cit., n. 28, p. 69.

學 員 法 學 研 究 報 告 61
轉 動 飛 躍 。
二 次 大 戰 後 , 國 際 法 法 秩 序 不 僅 重 構 , 並 且 對 於 人 權 與 主 權 的 相
互 關 係 , 發 展 出 許 多 基 本 原 則 , 而 在 其 他 領 域 , 國 際 法 亦 呈 現 出 巨 大
變 革 , 然 而 我 國 的 憲 政 改 革 為 處 理 往 昔 極 權 專 制 所 遺 留 之 沉 坷 , 焦 點
則 集 中 在 內 國 憲 政 秩 序 的 重 建 , 以 致 不 僅 我 國 根 本 大 法 所 羅 列 之 人 權
系 譜 存 在 嚴 重 殘 缺 , 無 法 反 映 出 二 次 大 戰 後 國 際 人 權 體 系 的 大 幅 變
革 , 對 於 與 國 際 秩 序 的 互 動 的 規 定 更 寥 寥 可 數 , 僅 在 憲 法 第 141 條 為
原 則 性 宣 示 , 加 以 日 後 我 國 因 國 際 政 治 處 境 的 艱 辛 , 使 得 我 國 司 法 實
務 對 於 國 際 法 與 內 國 法 互 動 之 法 理 基 礎 始 終 缺 乏 完 整 的 論 述 與 回 應 ,
長 久 以 來 , 缺 陷 的 空 隙 終 日 益 擴 大 。 而 我 國 之 人 權 保 障 體 系 與 國 際 人
權 法 之 發 展 相 較 至 少 有 以 下 幾 項 特 點 : 憲 法 本 文 第 二 章 所 建 立 之 人
權 清 單 主 要 均 集 中 在 第 一 代 人 權 的 規 定 , 關 於 當 代 國 際 法 所 重 視 的 弱
勢 人 權 諸 如 婦 女 人 權 等 則 在 基 本 國 策 中 或 憲 法 增 修 條 文 中 宣 示 , 但 仍
然 有 限 。 相 此 對 比 之 下 , 第 一 代 人 權 之 規 範 密 度 相 較 於 國 際 人 權 法 之
發 展 即 有 所 不 足 , 第 二 代 、 第 三 代 人 權 之 規 範 更 是 嚴 重 缺 乏 。 關 於
基 本 人 權 之 限 制 僅 以 憲 法 第 二 十 三 條 作 為 其 基 準 , 卻 未 如 國 際 人 權 條
約 針 對 基 本 人 權 之 限 制 作 出 不 同 劃 分 , 以 是 否 屬 不 許 損 抑 為 其 區 隔 ,
一 旦 被 劃 歸 為 不 許 損 抑 之 權 利 則 不 允 許 國 家 藉 由 緊 急 狀 態 來 合 理 限 制
人 權 保 障 的 實 施 。
第 一 目 法 理 基 礎
一 、 條 約
欲 理 解 我 國 憲 政 體 制 對 於 條 約 之 態 度 , 則 必 須 回 歸 至 憲 法 本 文 中
詳 加 檢 視 。 參 以 我 國 憲 法 有 關 條 約 之 規 定 主 要 集 中 在 總 統 、 行 政 與 立
法 三 章 之 中 , 依 據 憲 法 第 三 十 八 條 、 第 五 十 八 條 第 二 項 、 第 六 十 三 條
所 為 之 權 力 劃 分 , 總 統 依 憲 法 之 規 定 , 行 使 締 結 條 約 之 權 ; 行 政 院 院
長 、 各 部 會 首 長 , 須 將 應 行 提 出 於 立 法 院 之 條 約 案 提 出 於 行 政 院 會 議
議 決 之 ; 立 法 院 有 議 決 條 約 案 之 權 。 此 外 , 憲 法 並 在 基 本 國 策 一 章 中
113
於 第 一 百 四 十 一 條 之 中 揭 示 尊 重 條 約 之 精 神 , 因 此 條 約 在 我 國 究 竟 以
113
憲 法 第 一 四 一 條 規 定 :「 中 華 民 國 之 外 交 , 應 本 獨 立 自 主 之 精 神 , 平 等 互 惠 之 原 則 , 敦 睦 邦 交 ,
尊 重 條 約 及 聯 合 國 憲 章 , 以 保 護 僑 民 權 益 , 促 進 國 際 合 作 , 提 倡 國 際 正 義 , 確 保 世 界 和 平 。」

62 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
何 種 模 式 被 引 入 以 及 其 引 入 後 之 規 範 位 階 應 定 位 於 何 處 即 必 須 自 上 述
憲 法 所 透 露 之 有 限 線 索 予 以 剖 析 。
為 釐 清 我 國 憲 政 架 構 對 於 條 約 的 權 力 分 配 究 竟 為 何 , 大 法 官 於 民
國 八 十 二 年 十 二 月 二 十 四 日 作 成 釋 字 第 三 二 九 號 解 釋 謂 :「 憲 法 所 稱 之
條 約 係 指 中 華 民 國 與 其 他 國 家 或 國 際 組 織 所 締 約 之 國 際 書 面 協 定 , 包
括 用 條 約 或 公 約 之 名 稱 , 或 用 協 定 等 名 稱 而 其 內 容 直 接 涉 及 國 家 重 要
事 項 或 人 民 之 權 利 義 務 且 具 有 法 律 上 效 力 者 而 言 。 其 中 名 稱 為 條 約 或
公 約 或 用 協 定 等 名 稱 而 附 有 批 准 條 款 者 , 當 然 應 送 立 法 院 審 議 , 其 餘
國 際 書 面 協 定 , 除 經 法 律 授 權 或 事 先 經 立 法 院 同 意 簽 訂 , 或 其 內 容 與
國 內 法 律 相 同 者 外 , 亦 應 送 立 法 院 審 議 。」 本 號 解 釋 除 對 憲 法 上 條 約
之 意 涵 作 出 定 義 , 將 其 限 定 在 內 容 直 接 涉 及 國 家 重 要 事 項 或 人 民 之 權
利 義 務 且 具 有 法 律 上 效 力 者 外 , 更 進 一 步 確 立 條 約 在 我 國 內 國 法 之 位
階 等 同 於 法 律 , 同 時 以 是 否 經 法 律 授 權 或 事 先 經 立 法 院 同 意 簽 訂 , 或
其 內 容 與 國 內 法 律 相 同 作 為 國 際 書 面 協 定 是 否 應 送 立 法 院 審 議 之 標
準 。 然 至 為 可 惜 者 , 自 本 號 解 釋 以 觀 仍 然 無 法 明 確 知 悉 大 法 官 在 條 約
與 我 國 法 律 相 衝 突 時 的 解 決 法 則 究 竟 為 何 , 抑 且 如 何 將 其 與 憲 法 第 141
規 定 整 體 理 解 114 。
另 學 者 更 據 此 號 解 釋 推 導 出 我 國 實 是 採 取 成 文 憲 法 之 一 元 論 國
家 , 據 此 國 際 人 權 條 約 一 經 立 法 院 批 准 後 即 具 有 國 內 法 之 效 力 , 並 不
需 另 透 過 特 別 之 內 國 法 律 轉 換 程 序 才 具 有 國 內 法 之 效 力 。 同 時 套 入 大
法 官 上 述 判 別 公 式 後 , 由 於 人 權 條 約 無 爭 議 地 應 被 歸 類 為 「 直 接 涉 及
人 民 之 權 利 義 務 且 具 有 法 律 上 效 力 」 者 , 因 而 國 際 人 權 條 約 在 我 國 之
位 階 即 等 同 於 法 律 。 然 而 , 如 前 所 述 , 一 元 論 與 二 元 論 間 的 論 辯 與 國
際 法 在 國 內 法 的 引 入 、 實 施 與 位 階 問 題 並 不 可 直 接 的 劃 上 等 號 , 自 動
併 入 並 非 即 是 一 元 論 的 完 全 實 踐 , 故 而 依 照 釋 字 第 三 二 九 號 解 釋 是 否
114
至 於 我 國 實 務 過 往 所 呈 現 之 見 解 , 對 於 條 約 於 我 國 之 位 階 及 其 與 內 國 法 律 相 衝 突 時 , 究 應 如 何
看 待 亦 表 達 出 所 採 取 之 立 場 , 在 臺 灣 高 等 法 院 七 十 九 年 度 上 更 ( 一 ) 字 第 一 二 八 號 大 英 百 科 全
書 著 作 權 案 中 , 法 院 先 肯 定 由 憲 法 第 五 十 八 條 第 二 項 、 第 六 十 三 條 、 第 五 十 七 條 第 三 款 之 規 定
可 據 此 認 為 條 約 應 與 內 國 法 具 同 等 之 效 力 , 其 後 依 憲 法 第 一 四 一 條 「 尊 重 條 約 」 之 精 神 下 , 應
認 為 條 約 之 效 力 優 於 內 國 一 般 法 律 , 故 條 約 與 內 國 一 般 法 律 相 衝 突 時 , 其 所 應 遵 循 之 法 理 即 特
別 法 優 於 普 通 法 , 而 優 先 適 用 條 約 之 規 定 。

學 員 法 學 研 究 報 告 63
即 可 推 導 出 我 國 已 然 採 取 一 元 論 之 憲 政 法 理 , 本 文 毋 寧 仍 持 較 為 遲 疑
的 態 度 。
國 際 人 權 規 範 所 架 構 而 起 的 權 利 保 障 體 系 , 誠 如 前 述 , 許 多 均 是
我 國 基 本 權 保 障 清 單 所 未 明 示 , 顯 現 出 我 國 人 權 保 障 的 不 足 。 因 而 ,
學 理 上 遂 有 主 張 , 國 際 人 權 規 範 中 關 於 基 本 權 利 之 諸 多 保 障 規 定 , 應
認 為 可 藉 由 憲 法 第 二 十 二 條 的 解 釋 媒 介 , 而 進 入 國 內 基 本 權 保 障 體 系
之 中 , 產 生 「 憲 法 化 效 果 」 115 。 其 立 論 依 據 主 要 在 憲 法 第 二 十 二 條 之 設
置 目 的 與 功 能 , 本 即 在 避 免 憲 法 基 本 權 保 障 列 舉 之 遺 漏 , 以 求 能 契 合
時 代 演 變 之 需 求 116 。 另 有 學 者 考 察 整 體 制 憲 過 程 後 , 指 出 固 然 立 憲 之
初 , 制 憲 者 並 未 曾 思 考 將 國 際 人 權 條 約 納 入 我 國 憲 法 之 中 , 憲 法 第 二
十 二 條 之 精 神 主 要 為 「 避 免 列 舉 之 遺 漏 , 並 能 適 用 時 代 之 需 要 」, 因 而
其 著 重 在 人 權 概 念 的 擴 張 , 但 應 可 將 憲 法 第 二 十 二 條 與 第 一 四 一 條 整
體 看 待 , 國 際 人 權 條 約 之 實 踐 當 亦 屬 國 家 之 義 務 117 。
然 藉 由 憲 法 第 二 十 二 條 的 運 用 固 然 有 助 於 國 際 人 權 規 範 內 國 法 化
而 有 助 於 我 國 人 權 保 障 的 完 善 , 但 過 度 操 作 之 結 果 , 卻 也 可 能 破 壞 權
力 分 立 , 侵 害 到 立 法 院 此 制 憲 者 的 既 有 權 限 , 衍 生 司 法 權 獨 大 的 疑
慮 , 並 且 對 法 的 安 定 性 構 成 挑 戰 118 。 除 此 之 外 , 憲 法 第 二 十 二 條 的 運 用
仍 然 無 法 根 本 性 解 決 我 國 憲 政 法 理 與 國 際 法 秩 序 接 軌 的 問 題 , 因 而 此
一 立 論 基 礎 仍 然 有 其 受 侷 限 之 格 局 。 因 為 , 固 然 以 藉 由 憲 法 解 釋 的 途
徑 可 以 解 決 部 分 問 題 , 但 單 以 憲 法 解 釋 進 行 整 體 法 理 之 填 補 仍 然 無 法
竟 其 全 功 。
二 、 習 慣 法
在 實 證 法 的 規 範 上 , 我 國 根 本 大 法 並 未 對 於 國 際 習 慣 法 多 所
著 墨 , 因 此 並 無 法 藉 由 實 定 法 來 解 釋 國 際 習 慣 法 在 我 國 究 應 採 取 何 種
對 應 模 式 , 從 而 我 國 司 法 實 務 所 展 現 而 出 的 態 度 究 屬 為 何 更 有 釐 清 之
115
116
117
118
李 震 山 , 多 元 、 寬 容 與 人 權 保 障 — 以 憲 法 未 列 舉 權 之 保 障 為 中 心 , 元 照 出 版 有 限 公 司 ,2005
年 10 月 , 第 61-62 頁 。
李 震 山 , 前 揭 , 第 63 頁 。
廖 福 特 , 引 進 國 際 人 權 準 則 — 比 較 分 析 與 臺 灣 借 鏡 , 載 於 廖 福 特 著 , 國 際 人 權 法 — 議 題 分
析 與 國 內 實 踐 , 元 照 出 版 有 限 公 司 ,2005 年 4 月 , 第 45-50 頁 。
李 震 山 , 前 揭 註 118, 第 43 頁 。

64 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
必 要 。 若 從 學 術 面 向 而 論 , 我 國 學 者 在 將 國 際 人 權 法 引 為 我 國 人 權 保
障 系 普 整 全 借 鏡 可 能 性 的 同 時 , 所 關 注 之 焦 點 莫 不 聚 焦 在 國 際 人 權 條
約 的 內 容 上 , 對 於 國 際 習 慣 法 從 未 投 注 太 多 的 關 愛 , 以 致 國 際 習 慣 法
究 竟 在 我 國 憲 政 法 理 運 作 下 所 呈 現 的 面 貌 為 何 仍 究 渾 沌 未 明 。 然 而 ,
不 容 被 忽 視 者 , 誠 如 前 述 , 國 際 習 慣 法 在 國 際 人 權 法 的 發 展 上 所 扮 演
的 角 色 日 益 吃 重 , 其 更 適 度 地 填 補 國 際 人 權 公 約 規 範 不 足 的 漏 隙 , 近
年 來 更 與 Jus Cogens、Obligations Erga Omnes 等 概 念 相 結 合 , 為 國 際
人 權 法 帶 來 新 風 貌 , 此 從 國 際 司 法 實 務 抑 或 人 權 組 織 所 展 現 而 出 的 態
度 即 可 一 窺 究 竟 , 例 如 國 際 法 院 、 國 際 仲 裁 實 務 、 前 南 斯 拉 夫 國 際 刑
事 法 庭 (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia,
hereafter, ICTY)、 歐 洲 人 權 法 院 、 美 洲 人 權 法 院 、 聯 合 國 人 權 委 員 會 等
機 構 所 作 成 豐 富 的 判 決 與 報 告 均 體 現 出 國 際 習 慣 法 在 國 際 人 權 法 的 發
展 上 逐 漸 佔 據 重 要 地 位 , 並 支 配 著 國 際 法 的 法 理 發 展 119 。
另 同 樣 值 得 被 關 注 者 , 在 於 我 國 大 法 官 會 議 所 作 成 之 解 釋 中 , 有
時 直 接 以 國 際 法 之 一 般 規 範 為 其 立 論 依 據 , 然 觀 其 態 度 似 乎 認 可 著 國
際 習 慣 法 於 內 國 法 的 直 接 適 用 , 因 而 大 法 官 所 抱 持 之 態 度 究 屬 為 何 即
有 加 以 推 敲 之 必 要 。 而 無 論 大 法 官 抑 或 我 國 各 級 法 院 在 解 釋 文 、 解 釋
理 由 書 抑 或 判 決 理 由 中 亦 時 常 援 引 世 界 人 權 宣 言 之 規 定 , 展 現 出 正 面
接 納 此 一 國 際 社 會 共 識 最 高 的 人 權 文 件 , 只 不 過 對 於 世 界 人 權 宣 言 此
一 非 具 條 約 性 質 的 政 治 聲 明 或 道 德 訴 求 , 究 竟 抱 持 何 種 法 規 範 觀 點 加
以 看 待 其 在 我 國 內 國 之 法 律 地 位 , 同 屬 不 可 忽 視 。 對 此 , 學 者 亦 有 倡
言 應 可 參 照 德 國 之 法 制 , 配 合 著 國 際 習 慣 法 的 形 成 方 式 , 以 一 個 概 括
規 定 將 國 際 習 慣 法 引 入 我 國 內 國 法 領 域 中 , 同 時 其 位 階 則 應 與 所 引 入
內 國 領 域 之 習 慣 法 位 階 相 同 , 且 考 量 到 國 際 習 慣 法 大 多 屬 原 則 性 規
定 , 不 宜 具 有 直 接 適 用 之 能 力 120 。 此 一 建 言 , 實 與 各 國 之 實 踐 相 符
合 , 因 而 在 重 新 規 劃 我 國 之 憲 法 結 構 時 , 應 當 可 加 以 適 當 地 採 納 。
綜 上 論 述 可 知 , 我 國 憲 法 秩 序 對 於 國 際 法 的 描 述 極 為 少 數 , 加 上
119
120
參 吳 錦 龍 , 前 揭 註 68, 第 192-202 頁 。
參 黃 異 , 國 際 條 約 及 國 際 習 慣 法 在 我 國 國 內 法 領 域 中 的 效 力 , 輔 仁 法 學 第 二 十 七 期 , 第 75-76
頁 。

學 員 法 學 研 究 報 告 65
學 術 理 論 對 此 方 面 的 關 注 亦 是 有 限 , 因 此 可 供 剪 裁 的 素 材 自 是 受 到 相
當 侷 限 , 而 無 法 獲 得 較 完 整 的 理 解 , 是 以 , 轉 向 我 國 實 務 的 實 踐 分 析
即 為 必 須 。 此 外 , 學 說 固 然 以 憲 法 第 二 十 二 條 之 規 定 作 為 內 國 憲 政 秩
序 與 國 際 法 律 秩 序 的 架 橋 依 據 , 但 依 賴 此 項 條 文 在 操 作 之 際 尤 應 注 意
其 可 能 構 成 對 權 力 分 立 平 衡 的 破 壞 。 抑 且 , 運 用 憲 法 第 二 十 二 條 以 引
進 國 際 人 權 習 慣 法 是 否 妥 適 , 仍 不 無 疑 問 , 蓋 國 際 習 慣 法 有 其 不 同 於
條 約 的 特 性 , 因 此 本 文 仍 然 持 較 為 保 留 之 立 場 。
第 二 目 司 法 實 務 之 檢 視 與 回 顧
一 、 我 國 釋 憲 者 之 立 場 — 猶 待 成 長 的 憲 政 秩 序
大 法 官 解 釋 趨 勢 演 變 之 分 析
近 年 來 大 法 官 對 於 人 權 條 約 的 援 引 逐 漸 增 加 , 其 中 全 球 性 與 區 域
性 條 約 均 有 之 。 其 中 除 可 依 據 解 釋 文 或 解 釋 理 由 書 之 意 見 抑 或 屬 個 別
大 法 官 所 發 表 之 意 見 書 外 , 另 可 將 之 區 分 成 以 下 幾 類 型 態 :
1. 綜 合 全 球 性 與 區 域 性 人 權 條 約 之 規 定 , 除 先 行 確 立 現 行 國 際 秩 序 所
咸 尊 之 保 障 制 度 外 , 更 援 引 歐 洲 人 權 法 院 於 案 例 中 所 闡 明 之 意 旨 ,
並 以 之 為 我 國 詮 釋 憲 法 條 文 之 補 強 依 據 。 釋 字 三 七 二 號 解 釋 於 解 釋
理 由 書 中 率 即 指 出 , 我 國 憲 法 增 修 條 文 第 九 條 第 五 項 之 規 定 即 是 世
界 人 權 宣 言 理 念 之 宣 示 , 肯 定 了 增 修 條 文 與 國 際 人 權 體 系 的 關 聯
性 , 其 謂 :「 人 格 尊 嚴 之 維 護 與 人 身 安 全 之 確 保 , 乃 世 界 人 權 宣 言
所 揭 示 , 並 為 我 國 憲 法 保 障 人 民 自 由 權 利 之 基 本 理 念 。 憲 法 增 修 條
文 第 九 條 第 五 項 規 定 :『 國 家 應 維 護 婦 女 之 人 格 尊 嚴 , 保 障 婦 女 之
人 身 安 全 , 消 除 性 別 歧 視 , 促 進 兩 性 地 位 之 實 質 平 等 』 即 在 宣 示 上
述 理 念 。」, 緊 接 三 七 二 號 解 釋 之 後 , 釋 字 三 九 二 號 解 釋 理 由 書 亦
謂 :「 另 一 九 五 三 年 生 效 之 歐 洲 人 權 及 基 本 自 由 保 障 公 約 (European
Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental
Freedoms) 第 五 條 第 三 項 所 規 定 之 「 依 法 執 行 司 法 權 力 之 其 他 官
吏 」(other off icer authorised by law to exercise judicial power) 暨 一
九 七 六 年 生 效 之 公 民 及 政 治 權 利 國 際 盟 約 第 九 條 第 三 項 與 一 九 七 八
年 生 效 之 美 洲 人 權 公 約 第 七 條 第 五 項 類 同 之 規 定 , 是 否 應 包 括 檢 察
官 , 亦 即 人 民 被 逮 捕 拘 禁 後 , 其 所 應 解 送 之 處 , 是 否 僅 限 於 「 法

66 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
官 」 此 雖 各 執 一 詞 , 然 參 以 歐 洲 人 權 法 院 於 一 九 八 八 年 關 於 「 包
威 爾 斯 」 乙 案 之 判 決 所 稱 , 若 法 律 將 犯 罪 偵 查 與 公 訴 提 起 之 權 授 予
同 一 官 吏 , 縱 其 係 獨 立 行 使 職 權 , 其 職 務 之 中 立 性 仍 應 受 質 疑 , 有
違 前 開 公 約 第 五 條 第 三 項 所 指 之 「 依 法 執 行 司 法 權 力 之 其 他 官 吏 」
之 規 定 等 語 (G.Pauwels Case, Judgement of 26 May 1988, COUNCIL
OF EUROPE YEARBOOK OF THE EUROPEAN CONVENTION ON
HUMAN RIGHTS ,148-150 (1988)) , 即 不 得 賦 予 羈 押 人 民 之 權 ,
而 我 國 之 檢 察 官 既 為 偵 查 之 主 體 , 且 有 行 使 公 訴 之 權 , 是 即 令 依 據
前 述 相 關 之 國 際 公 約 , 顯 亦 不 應 有 刑 事 訴 訟 法 上 之 羈 押 權 ; 何 況 我
國 憲 法 第 八 條 第 二 項 既 明 定 為 「 法 院 」 如 上 , 而 此 之 所 謂 法 院 係 指
有 獨 立 審 判 權 之 法 官 所 構 成 之 狹 義 法 院 , 亦 已 述 之 如 前 , 尤 不 宜 執
此 「 國 際 盟 約 」、「 公 約 」 之 規 定 主 張 我 國 憲 法 第 八 條 第 二 項 前 段
所 稱 之 法 院 亦 應 包 括 「 依 法 執 行 司 法 權 力 之 其 他 官 吏 」 如 檢 察 官 在
內 。…… 憲 法 並 非 靜 止 之 概 念 , 其 乃 孕 育 於 一 持 續 更 新 之 國 家 成 長
過 程 中 , 依 據 抽 象 憲 法 條 文 對 於 現 所 存 在 之 狀 況 而 為 法 的 抉 擇 , 當
不 能 排 除 時 代 演 進 而 隨 之 有 所 變 遷 之 適 用 上 問 題 。 從 歷 史 上 探 知 憲
法 規 範 性 的 意 義 固 有 其 必 要 ; 但 憲 法 規 定 本 身 之 作 用 及 其 所 負 之 使
命 , 則 不 能 不 從 整 體 法 秩 序 中 為 價 值 之 判 斷 , 並 藉 此 為 一 符 合 此 項
價 值 秩 序 之 決 定 。 人 權 保 障 乃 我 國 現 在 文 化 體 系 中 之 最 高 準 則 , 並
亦 當 今 先 進 文 明 社 會 共 同 之 準 繩 。 作 為 憲 法 此 一 規 範 主 體 之 國 民 ,
其 在 現 實 生 活 中 所 表 現 之 意 念 , 究 欲 憲 法 達 成 何 種 之 任 務 , 於 解 釋
適 用 時 , 殊 不 得 不 就 其 所 顯 示 之 價 值 秩 序 為 必 要 之 考 量 。 茲 人 身 自
由 為 一 切 自 由 之 所 本 , 倘 人 身 自 由 未 能 獲 得 嚴 謹 之 保 護 , 則 其 他 自
由 何 有 實 現 之 可 能 ! 憲 法 第 八 條 之 規 定 既 應 予 遵 守 , 則 為 求 貫 徹 此
一 規 定 之 理 念 , 本 院 認 其 應 以 前 開 解 釋 之 適 用 , 始 有 實 現 其 所 規 定
之 目 的 之 可 能 。 爰 予 解 釋 如 「 解 釋 文 」 所 示 。」 121 自 此 號 解 釋 的 整
體 論 述 過 程 以 觀 , 大 法 官 不 僅 強 調 憲 法 應 隨 時 代 而 有 所 演 變 , 亦 描
繪 出 人 權 所 具 有 的 動 態 生 長 特 性 , 同 時 隱 含 對 文 明 社 會 所 共 同 遵 循
121
附 值 一 提 者 , 在 本 號 解 釋 作 成 過 程 中 , 多 位 大 法 官 亦 紛 紛 發 表 各 自 協 同 意 見 書 與 不 同 意 見 書 ,
並 均 援 引 國 際 人 權 公 約 作 為 自 身 論 證 依 據 。

學 員 法 學 研 究 報 告 67
之 人 權 準 則 的 遵 循 。 再 如 釋 字 五 八 二 號 解 釋 理 由 書 亦 援 引 國 際 人 權
公 約 作 為 解 釋 之 補 強 依 據 , 其 謂 :「…… 憲 法 第 十 六 條 規 定 人 民 有
訴 訟 之 權 , 就 刑 事 審 判 上 之 被 告 而 言 , 應 使 其 在 對 審 制 度 下 , 依 當
事 人 對 等 原 則 , 享 有 充 分 之 防 禦 權 , 俾 受 公 平 審 判 之 保 障 ( 本 院
釋 字 第 三 九 六 號 、 第 四 八 二 號 解 釋 參 照 )。 刑 事 被 告 對 證 人 有 詰 問
之 權 , 即 屬 該 等 權 利 之 一 。 早 於 十 七 年 七 月 二 十 八 日 公 布 之 刑 事 訴
訟 法 第 二 百 八 十 六 條 、 二 十 四 年 一 月 一 日 修 正 公 布 同 法 第 二 百 七 十
三 條 即 已 規 定 「 證 人 、 鑑 定 人 由 審 判 長 訊 問 後 , 當 事 人 及 辯 護 人
得 聲 請 審 判 長 或 直 接 詰 問 之 。( 第 一 項 ) 如 證 人 、 鑑 定 人 係 聲 請 傳
喚 者 , 先 由 該 當 事 人 或 辯 護 人 詰 問 , 次 由 他 造 之 當 事 人 或 辯 護 人 詰
問 , 再 次 由 聲 請 傳 喚 之 當 事 人 或 辯 護 人 覆 問 。 但 覆 問 以 關 於 因 他 造
詰 問 所 發 見 之 事 項 為 限 。( 第 二 項 )」 嗣 後 五 十 六 年 一 月 二 十 八 日 修
正 公 布 之 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 六 十 六 條 , 仍 為 相 同 之 規 定 , 九 十 二
年 二 月 六 日 修 正 及 增 定 同 法 第 一 百 六 十 六 條 至 第 一 百 六 十 七 條 之
七 , 進 而 為 更 周 詳 之 規 定 。 刑 事 被 告 享 有 此 項 權 利 , 不 論 於 英 美 法
系 或 大 陸 法 系 國 家 , 其 刑 事 審 判 制 度 , 不 論 係 採 當 事 人 進 行 模 式 或
職 權 進 行 模 式 , 皆 有 規 定 ( 如 美 國 憲 法 增 補 條 款 第 六 條 、 日 本 憲 法
第 三 十 七 條 第 二 項 、 日 本 刑 事 訴 訟 法 第 三 百 零 四 條 、 德 國 刑 事 訴 訟
法 第 二 百 三 十 九 條 )。 西 元 一 九 五 ○ 年 十 一 月 四 日 簽 署 、 一 九 五 三
年 九 月 三 日 生 效 之 歐 洲 人 權 及 基 本 自 由 保 障 公 約 (European
Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental
Freedoms) 第 六 條 第 三 項 第 四 款 及 聯 合 國 於 一 九 六 六 年 十 二 月 十
六 日 通 過 、 一 九 七 六 年 三 月 二 十 三 日 生 效 之 公 民 及 政 治 權 利 國 際
公 約 (International Covenant on Civil and Political Rights) 第 十 四 條
第 三 項 第 五 款 , 亦 均 規 定 : 凡 受 刑 事 控 訴 者 , 均 享 有 詰 問 對 其 不 利
之 證 人 的 最 低 限 度 保 障 。 足 見 刑 事 被 告 享 有 詰 問 證 人 之 權 利 , 乃 具
普 世 價 值 之 基 本 人 權 。 在 我 國 憲 法 上 , 不 但 為 第 十 六 條 之 訴 訟 基 本
權 所 保 障 , 且 屬 第 八 條 第 一 項 規 定 「 非 由 法 院 依 法 定 程 序 不 得 審 問
處 罰 」、 對 人 民 身 體 自 由 所 保 障 之 正 當 法 律 程 序 之 一 種 權 利 ( 本 院
釋 字 第 三 八 四 號 解 釋 參 照 )……。」

68 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
2. 藉 由 憲 法 第 二 十 二 條 之 媒 介 將 國 際 人 權 公 約 或 世 界 人 權 宣 言 相 關 內
容 引 入 , 作 為 釋 憲 之 準 據 , 例 如 : 釋 字 五 八 七 號 解 釋 理 由 書 :「…
… 子 女 有 獲 知 其 血 統 來 源 之 權 利 , 為 聯 合 國 一 九 九 ○ 年 九 月 二 日 生
效 之 兒 童 權 利 公 約 (Convention on the Rights of the Child) 第 七 條
第 一 項 所 揭 櫫 ; 確 定 父 子 真 實 身 分 關 係 , 攸 關 子 女 之 人 格 權 , 應 受
憲 法 第 二 十 二 條 所 保 障 。…… 是 為 貫 徹 前 開 憲 法 意 旨 , 應 肯 認 確 定
真 實 血 統 關 係 , 乃 子 女 固 有 之 權 利 , 外 國 立 法 例 如 德 國 舊 民 法 原 已
規 定 在 特 殊 情 形 子 女 得 以 補 充 地 位 提 出 否 認 生 父 之 訴 , 一 九 九 八 年
德 國 民 法 修 正 時 配 合 聯 合 國 兒 童 權 利 公 約 之 規 定 , 更 明 定 子 女 自 己
亦 得 提 起 此 項 訴 訟 ( 德 國 民 法 第 一 六 ○○ 條 、 第 一 六 ○○a 條 、 第
一 六 ○○b 條 參 照 ), 瑞 士 民 法 第 二 五 六 條 、 第 二 五 六 c 條 亦 有 類
似 規 定 , 足 供 參 考 。」
3. 以 國 際 條 約 作 為 立 法 指 導 方 針 者 : 此 種 大 法 官 解 釋 型 態 如 釋 字
第 五 四 九 號 解 釋 同 時 於 解 釋 文 及 解 釋 理 由 書 中 言 及 國 際 勞 工 公 約 作
為 我 國 立 法 者 針 對 年 金 等 社 會 福 利 政 策 制 定 時 參 酌 之 基 準 方 向 ,
謂 :「 勞 工 保 險 係 國 家 為 實 現 憲 法 第 一 百 五 十 三 條 保 護 勞 工 及 第 一
百 五 十 五 條 、 憲 法 增 修 條 文 第 十 條 第 八 項 實 施 社 會 保 險 制 度 之 基 本
國 策 而 建 立 之 社 會 福 利 措 施 , 為 社 會 保 險 之 一 種 , 旨 在 保 障 勞 工 生
活 , 促 進 社 會 安 全 。 社 會 保 險 所 提 供 之 保 障 , 依 國 際 公 約 及 各 國 制
度 , 通 常 分 為 兩 類 : 金 錢 補 助 及 福 利 服 務 。 金 錢 補 助 係 為 補 償 被 保
險 人 因 為 老 年 、 殘 障 、 死 亡 、 疾 病 、 生 育 、 工 作 傷 害 或 面 臨 失 業 情
況 喪 失 所 得 時 所 為 之 金 錢 給 付 , 此 類 金 錢 給 付 分 別 具 有 所 得 維 持 、
所 得 替 代 之 功 能 ; 社 會 福 利 服 務 則 指 直 接 提 供 諸 如 住 院 照 護 、 醫 療
服 務 、 復 健 扶 助 等 , 學 理 上 稱 為 「 實 物 給 付 」。…… 勞 工 保 險 條 例
第 二 十 七 條 規 定 :「 被 保 險 人 之 養 子 女 , 其 收 養 登 記 在 保 險 事 故 發
生 時 未 滿 六 個 月 者 , 不 得 享 有 領 取 保 險 給 付 之 權 利 。」 以 養 子 女 收
養 登 記 滿 六 個 月 為 領 取 保 險 給 付 之 限 制 , 雖 含 有 防 止 詐 領 保 險 給 付
之 意 , 惟 為 貫 徹 國 家 對 人 民 無 力 生 活 者 負 扶 助 與 救 濟 義 務 之 憲 法 意
旨 , 以 收 養 子 女 經 法 院 認 可 後 , 確 有 受 被 保 險 人 生 前 扶 養 暨 其 本 身
無 謀 生 能 力 之 事 實 為 請 領 遺 屬 津 貼 之 要 件 , 更 能 符 合 勞 工 保 險 條 例

學 員 法 學 研 究 報 告 69
關 於 遺 屬 津 貼 之 制 度 設 計 。 又 同 條 例 第 六 十 三 條 及 第 六 十 四 條 之 遺
屬 津 貼 , 於 配 偶 、 子 女 、 父 母 、 祖 父 母 係 基 於 倫 常 關 係 , 一 律 得 依
同 條 例 第 六 十 五 條 順 序 受 領 。 至 其 餘 孫 子 女 與 兄 弟 姊 妹 則 須 有 專 受
被 保 險 人 扶 養 之 事 實 , 始 能 受 領 給 付 , 係 基 於 應 受 照 護 扶 養 遺 屬 之
原 則 而 為 之 規 定 。 然 鑑 於 上 開 規 定 之 遺 屬 得 受 領 遺 屬 津 貼 , 原 為 補
貼 被 保 險 人 生 前 所 扶 養 該 遺 屬 之 生 活 費 用 而 設 , 以 免 流 離 失 所 , 生
活 陷 於 絕 境 , 從 而 其 請 領 遺 屬 津 貼 亦 應 同 以 受 被 保 險 人 生 前 扶 養 暨
無 謀 生 能 力 之 事 實 為 要 件 , 始 符 前 開 憲 法 旨 意 。 勞 工 保 險 條 例 第 二
十 七 條 及 第 六 十 三 條 至 第 六 十 五 條 規 定 應 於 本 解 釋 公 布 之 日 起 二 年
內 予 以 修 正 , 並 依 前 述 解 釋 意 旨 就 遺 屬 津 貼 等 保 險 給 付 及 與 此 相 關
事 項 , 參 酌 有 關 國 際 勞 工 公 約 及 社 會 安 全 如 年 金 制 度 等 通 盤 檢 討 設
計 。」 又 延 續 著 相 同 之 思 路 與 精 神 , 在 處 理 勞 工 保 障 及 社 會 福 利 制
度 的 應 然 方 向 上 , 釋 字 五 七 八 號 解 釋 於 解 釋 文 中 謂 :「…… 憲 法 並
未 限 制 國 家 僅 能 以 社 會 保 險 之 方 式 , 達 成 保 護 勞 工 之 目 的 , 故 立 法
者 就 此 整 體 勞 工 保 護 之 制 度 設 計 , 本 享 有 一 定 之 形 成 自 由 。 勞 工 保
險 條 例 中 之 老 年 給 付 與 勞 動 基 準 法 中 之 勞 工 退 休 金 , 均 有 助 於 達 成
憲 法 保 障 勞 工 生 活 之 意 旨 , 二 者 性 質 不 同 , 尚 難 謂 兼 採 兩 種 制 度 即
屬 違 憲 。 惟 立 法 者 就 保 障 勞 工 生 活 之 立 法 選 擇 , 本 應 隨 社 會 整 體 發
展 而 隨 時 檢 討 , 勞 動 基 準 法 自 中 華 民 國 七 十 三 年 立 法 施 行 至 今 , 為
保 護 勞 工 目 的 而 設 之 勞 工 退 休 金 制 度 , 其 實 施 成 效 如 何 , 所 採 行 之
手 段 應 否 及 如 何 隨 社 會 整 體 之 變 遷 而 適 時 檢 討 改 進 , 俾 能 與 時 俱
進 , 符 合 憲 法 所 欲 實 現 之 勞 工 保 護 政 策 目 標 , 以 及 國 內 人 口 年 齡 組
成 之 轉 變 , 已 呈 現 人 口 持 續 老 化 現 象 , 未 來 將 對 社 會 經 濟 、 福 利 制
度 等 產 生 衝 擊 , 因 此 對 既 有 勞 工 退 休 制 度 及 社 會 保 險 制 度 , 應 否 予
以 整 合 , 由 於 攸 關 社 會 資 源 之 分 配 、 國 家 財 政 負 擔 能 力 等 全 民 之 整
體 利 益 , 仍 屬 立 法 形 成 之 事 項 , 允 宜 在 兼 顧 現 制 下 勞 工 既 有 權 益 之
保 障 與 雇 主 給 付 能 力 、 企 業 經 營 成 本 等 整 體 社 會 條 件 之 平 衡 , 由 相
關 機 關 根 據 我 國 憲 法 保 障 勞 工 之 基 本 精 神 及 國 家 對 人 民 興 辦 之 中 小
型 經 濟 事 業 應 扶 助 並 保 護 其 生 存 與 發 展 之 意 旨 , 參 酌 有 關 國 際 勞 工
公 約 之 規 定 , 並 衡 量 國 家 總 體 發 展 , 通 盤 檢 討 , 併 此 指 明 。」

70 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
4. 先 行 推 定 國 際 條 約 之 規 定 已 然 轉 化 為 國 際 間 通 郵 之 一 般 規 範 , 而 應
為 我 國 所 遵 守 , 並 以 之 作 為 是 否 違 憲 的 基 準 : 釋 字 第 四 二 八 號 解 釋
理 由 書 中 謂 :「…… 郵 政 規 則 第 二 百 二 十 七 條 規 定 , 各 類 郵 件 一 經
照 章 投 遞 或 由 收 件 人 領 取 , 郵 局 責 任 即 為 完 畢 。 同 規 則 第 二 百 二 十
八 條 規 定 , 收 件 人 接 收 郵 件 時 , 未 當 場 聲 明 有 瑕 疵 , 並 已 出 據 領 取
郵 件 者 , 事 後 不 得 請 求 補 償 , 係 為 確 定 郵 件 損 失 補 償 責 任 之 要 件 所
為 之 規 定 。 依 郵 政 法 第 三 條 規 定 :「 關 於 各 類 郵 件 或 其 事 務 , 如 國
際 郵 政 公 約 或 協 定 有 規 定 者 , 依 其 規 定 。 但 其 規 定 如 與 本 法 相 牴 觸
時 , 除 國 際 郵 件 事 務 外 , 適 用 本 法 之 規 定 。」 一 九 九 四 年 九 月 十 四
日 於 韓 國 漢 城 簽 訂 , 於 一 九 九 六 年 一 月 一 日 起 正 式 生 效 之 萬 國 郵 政
公 約 最 後 議 定 書 (Universal Postal Convention, Final Protoool), 即
有 與 前 開 郵 政 規 則 相 同 之 規 定 。 我 國 雖 非 此 公 約 之 締 約 國 , 仍 可 視
之 為 國 際 間 通 郵 之 一 般 規 範 。 該 公 約 第 三 十 五 條 第 一 項 規 定 , 掛 號
函 件 、 保 險 函 件 及 其 他 證 明 函 件 , 凡 經 按 照 國 內 就 同 類 函 件 所 定 規
章 之 條 件 予 以 投 遞 者 , 郵 局 之 責 任 即 告 終 止 。 惟 同 條 項 第 二 款 規
定 , 收 件 人 或 郵 件 退 回 原 局 時 之 寄 件 人 , 於 國 內 規 章 所 許 可 之 情 況
下 , 對 於 被 竊 或 毀 損 郵 件 ( 向 郵 局 ) 提 出 保 留 聲 明 者 , 郵 局 仍 須 負
責 。 亦 即 依 該 公 約 之 規 定 , 各 類 郵 件 如 經 照 章 投 遞 而 收 件 人 於 領 取
郵 件 時 並 未 提 出 保 留 權 利 之 聲 明 者 , 各 郵 局 即 無 須 負 責 。 是 郵 政 規
則 第 二 百 二 十 七 條 及 第 二 百 二 十 八 條 之 規 定 , 與 國 際 公 約 之 規 定 相
符 , 並 未 逾 越 郵 政 法 第 二 十 七 條 之 授 權 , 亦 未 增 加 郵 政 法 關 於 郵 件
補 償 規 定 所 無 之 限 制 , 與 憲 法 尚 無 牴 觸 。」 在 本 號 解 釋 中 , 大 法 官
之 態 度 甚 至 以 國 際 法 之 一 般 規 範 作 為 認 定 子 法 是 否 逾 越 母 法 之 釋 憲
基 準 , 則 如 此 一 來 , 實 已 將 國 際 公 約 之 規 定 作 為 判 斷 授 權 命 令 是 否
逾 越 母 法 之 標 準 , 而 將 國 際 條 約 間 接 的 實 體 內 國 法 化 。 另 尚 須 指 出
者 , 大 法 官 在 諸 多 號 解 釋 中 均 以 國 際 間 之 一 般 規 範 加 以 指 稱 , 然 其
究 何 所 指 , 卻 意 涵 不 明 。
5. 將 聯 合 國 大 會 決 議 之 內 容 引 為 解 是 之 法 理 依 據 : 此 以 釋 字 五 九 一 號
解 釋 理 由 書 為 其 代 表 , 提 及 :「 為 促 進 仲 裁 制 度 之 健 全 發 展 , 國 家
固 應 對 於 仲 裁 為 必 要 之 協 助 與 監 督 , 惟 立 法 機 關 衡 酌 仲 裁 制 度 之 性

學 員 法 學 研 究 報 告 71
質 , 尊 重 當 事 人 依 訴 訟 外 途 徑 解 決 爭 議 之 合 意 , 以 法 律 對 仲 裁 當 事
人 請 求 撤 銷 仲 裁 判 斷 之 事 由 為 適 當 之 規 定 , 則 為 國 際 間 普 遍 採 行 之
制 度 。 聯 合 國 大 會 決 議 通 過 , 並 推 薦 各 國 採 用 之 一 九 八 五 年 聯 合 國
國 際 商 務 仲 裁 法 範 本 (UNCITRAL Model Law onInternational
Commercial Arbitration) 規 定 , 當 事 人 聲 請 法 院 撤 銷 仲 裁 判 斷 之
事 由 , 除 「 仲 裁 判 斷 違 反 本 國 之 公 共 秩 序 者 」, 涉 及 實 體 事 項 者
外 , 其 餘 諸 如 仲 裁 協 議 之 當 事 人 不 適 格 、 仲 裁 協 議 無 效 、 仲 裁 人 之
選 定 或 仲 裁 程 序 之 進 行 未 經 合 法 通 知 或 有 其 他 原 因 致 使 當 事 人 未 獲
陳 述 之 機 會 、 仲 裁 判 斷 逾 越 仲 裁 協 議 之 範 圍 、 仲 裁 庭 之 組 成 或 仲 裁
程 序 牴 觸 仲 裁 協 議 或 仲 裁 法 , 及 爭 議 事 件 不 具 仲 裁 容 許 性 等 , 均 為
有 關 程 序 之 重 大 瑕 疵 ( 第 三 十 四 條 , 另 第 五 條 參 照 )。 上 開 規 定 之
目 的 , 在 於 避 免 司 法 機 關 動 輒 對 仲 裁 判 斷 之 實 質 問 題 為 全 面 之 審
理 , 俾 維 護 仲 裁 制 度 之 自 主 原 則 並 發 揮 迅 速 處 理 爭 議 之 功 能 。」 若
將 此 號 解 釋 與 前 述 之 諸 多 解 釋 相 較 , 本 號 解 釋 可 謂 更 往 前 推 進 , 不
僅 將 國 際 組 織 所 為 之 決 議 引 入 作 為 論 述 依 據 , 但 以 不 具 法 效 力 的 決
議 作 為 檢 驗 標 準 是 否 妥 當 容 有 斟 酌 之 空 間 。
個 別 大 法 官 意 見 書 之 呈 現
1. 主 張 國 際 人 權 法 所 規 定 之 基 本 權 利 亦 為 我 國 憲 法 所 保 護 之 對 象 : 首
先 , 蘇 俊 雄 大 法 官 在 司 法 院 大 法 官 釋 字 第 三 七 二 號 解 釋 , 所 提 之 協
同 意 見 書 中 指 出 :「 世 界 人 權 宣 言 是 會 員 國 本 身 及 其 所 轄 人 民 均 應
永 享 咸 遵 之 國 際 憲 章 , 我 國 亦 為 簽 署 國 之 一 。 為 維 護 民 主 憲 政 國 家
之 形 象 , 國 家 亦 應 盡 保 障 國 際 人 權 之 義 務 。」, 秉 諸 著 人 權 理 念 應
積 極 實 踐 的 信 念 , 黃 越 欽 大 法 官 於 釋 字 五 一 四 號 解 釋 , 其 所 提 出
之 「 不 同 意 見 書 」 中 , 除 詳 細 論 證 工 作 權 應 有 之 理 解 外 , 更 直
陳 :「 憲 法 基 本 權 利 未 於 人 權 清 單 之 中 明 文 規 定 並 不 表 示 在 基 本 權
利 之 譜 系 中 即 不 存 在 。 事 實 上 人 權 清 單 中 之 基 本 權 利 固 然 係 基 本 權
利 , 人 權 清 單 以 外 依 據 世 界 人 權 宣 言 或 公 約 所 規 定 之 基 本 權 利 同 樣
可 受 到 憲 法 之 保 護 。 以 德 國 而 言 , 工 作 權 雖 未 規 定 在 基 本 權 利 清 單
之 中 , 但 其 邦 憲 章 有 相 當 詳 細 之 規 定 , 另 一 方 面 加 入 歐 盟 之 後 , 歐
洲 社 會 憲 章 之 社 會 基 本 權 對 德 國 當 然 亦 適 用 , 因 此 我 國 部 分 學 者 大

72 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
可 不 必 穿 鑿 附 會 將 原 本 不 同 範 疇 之 基 本 權 混 為 一 談 。…… 三 、 基 本
權 利 是 否 規 定 於 人 權 清 單 之 中 其 差 別 實 益 在 於 , 依 據 我 國 憲 法 第 廿
三 條 規 定 工 作 權 因 明 文 規 定 於 第 十 五 條 , 除 有 防 止 妨 礙 他 人 自 由 、
避 免 緊 急 危 難 、 維 持 社 會 秩 序 、 增 進 公 共 利 益 等 情 形 不 得 限 制 。 至
於 職 業 選 擇 以 及 營 業 自 由 權 , 則 係 依 憲 法 第 廿 二 條 之 規 定 憲 法 授 權
普 通 法 律 立 法 者 , 故 屬 於 立 法 裁 量 之 範 圍 。」, 而 後 , 延 續 著 一 貫
的 理 念 主 張 , 在 釋 字 五 四 七 號 解 釋 中 , 黃 越 欽 大 法 官 更 認 為 我 國 憲
法 第 十 五 條 之 應 有 詮 釋 , 應 將 國 際 公 約 近 年 來 之 發 展 導 入 以 填 充 實
質 內 涵 , 謂 :「 國 人 對 憲 法 第 十 五 條 工 作 權 之 社 會 受 益 權 保 障 性
質 , 與 憲 法 第 八 十 六 條 專 門 職 業 及 技 術 人 員 考 試 之 職 業 選 擇 自 由 與
營 業 自 由 權 之 限 制 性 質 , 長 期 以 來 不 加 以 區 別 , 而 混 為 一 談 。 除 極
少 數 學 者 外 , 對 工 作 權 在 認 知 上 完 全 停 留 在 四 十 年 代 以 前 , 認 為 工
作 權 並 無 一 定 之 內 容 , 而 得 任 意 以 不 相 容 或 不 相 涉 之 權 利 加 以 填
充 , 以 致 於 將 憲 法 上 人 民 服 公 職 之 權 、 創 業 、 就 業 、 營 業 、 專 門 職
業 及 技 術 人 員 執 行 業 務 等 權 利 , 均 認 為 係 工 作 權 之 內 容 。 工 作 權 遂
在 實 質 上 空 有 名 目 , 形 式 上 又 包 山 包 海 , 漫 無 邊 際 。 誠 不 知 在 二 十
世 紀 中 葉 以 來 , 一 方 面 因 國 際 公 約 不 斷 增 加 , 另 一 方 面 進 步 國 家 紛
紛 以 內 國 之 立 法 與 之 相 呼 應 , 因 此 工 作 權 已 有 非 常 充 實 之 內 涵 。 我
國 行 憲 以 降 , 內 國 法 關 於 工 作 權 保 障 之 立 法 雖 形 同 停 頓 , 但 在 解 嚴
後 已 有 真 正 進 展 , 而 國 際 公 約 之 適 用 則 因 外 交 形 勢 之 惡 化 形 同 隔
絕 , 即 使 我 國 已 加 入 國 際 貿 易 組 織 (WTO) 但 至 今 仍 未 接 軌 。 其
實 營 業 權 與 工 作 權 範 疇 之 區 分 十 分 明 確 , 工 作 權 之 內 容 近 年 來 因 國
內 大 量 立 法 而 逐 漸 充 實 , 體 系 分 明 。 欲 以 過 去 模 糊 觀 念 作 為 釋 憲 工
具 , 不 但 已 不 適 宜 , 而 且 已 不 可 能 。」 再 者 , 更 具 突 破 性 的 闡 釋 國
際 法 與 我 國 憲 政 法 理 應 有 之 關 係 者 , 厥 推 大 法 官 黃 越 欽 於 釋 字 第 五
四 九 號 意 見 書 中 針 對 國 際 公 約 作 為 釋 憲 法 源 此 項 問 題 所 為 之 著 墨 ,
其 指 出 :「 一 、 國 際 公 約 應 作 為 法 源 以 促 進 普 世 價 值 : 近 世 以 來 ,
愈 屬 新 興 事 務 , 其 法 律 關 係 之 國 際 統 一 程 度 愈 高 , 原 因 在 於 國 際 組
織 常 透 過 公 約 規 制 , 齊 一 各 國 步 伐 。 因 此 在 社 會 安 全 、 勞 動 、 經
貿 、 財 稅 、 智 慧 財 產 、 環 保 等 各 方 面 , 公 約 數 量 日 增 , 內 容 日 益 詳

學 員 法 學 研 究 報 告 73
盡 。 尤 其 世 界 經 貿 組 織 (WTO) 成 立 以 後 , 此 種 現 象 更 加 明 顯 。 而
此 種 現 象 之 濫 觴 當 推 國 際 勞 工 組 織 (ILO),ILO 之 公 約 與 立 法 建
議 書 數 以 百 計 , 對 人 權 保 障 之 普 世 價 值 發 揮 極 為 關 鍵 性 之 作 用 。 本
案 解 釋 文 能 以 公 約 作 為 法 源 , 對 我 國 釋 憲 制 度 之 成 長 , 乃 極 為 可 喜
之 現 象 。 二 、 釋 憲 機 關 對 立 法 裁 量 之 審 查 : 本 院 釋 憲 之 態 度 , 向 來
對 國 會 保 留 及 立 法 裁 量 權 極 為 尊 重 , 蓋 以 我 國 憲 政 秩 序 中 立 法 與 司
法 之 界 限 分 明 , 本 院 對 此 極 為 自 制 。 然 此 乃 就 國 內 法 律 秩 序 而 言 ,
如 以 國 際 之 格 局 視 之 , 則 在 以 普 世 價 值 之 實 現 為 宗 旨 之 公 約 要 求
下 , 各 公 約 會 員 國 國 會 之 任 務 , 無 非 即 在 忠 實 表 達 公 約 之 意 旨 , 所
謂 立 法 裁 量 空 間 實 極 有 限 , 為 確 保 立 法 裁 量 權 之 正 確 行 使 , 釋 憲 機
關 以 公 約 為 法 源 , 檢 視 立 法 機 關 所 制 定 之 法 律 , 毋 乃 正 是 憲 法 原 則
忠 實 詮 釋 之 表 現 。 本 案 解 釋 文 認 為 , 有 關 機 關 應 於 二 年 內 斟 酌 公 約
及 各 國 立 法 例 , 對 勞 工 保 險 條 例 第 二 十 七 條 、 第 六 十 三 條 、 第 六 十
五 條 等 通 盤 檢 討 , 對 立 法 裁 量 權 之 正 確 行 使 , 應 能 發 揮 促 進 之 功
能 。」 此 處 猶 待 澄 清 者 , 即 在 於 意 見 書 中 所 稱 之 國 際 人 權 法 之 基 本
權 利 究 竟 以 何 種 標 準 界 定 再 者 , 國 際 公 約 是 否 有 限 縮 立 法 裁 量 空
間 之 寬 度 , 仍 須 與 一 國 自 身 之 憲 政 體 制 權 力 分 配 所 對 照 。 質 言 之 ,
個 別 意 見 書 之 觀 點 在 肯 定 世 界 人 權 宣 言 具 有 法 律 拘 束 力 的 前 提 下 ,
仍 存 有 未 能 進 一 步 釐 清 世 界 人 權 宣 言 在 內 國 法 與 國 際 法 間 各 自 以 何
種 規 範 型 態 及 規 範 位 階 存 在 , 並 且 假 若 其 可 以 在 我 國 內 國 秩 序 中 產
生 法 之 拘 束 力 , 更 進 一 步 所 衍 生 的 問 題 將 在 於 私 人 以 及 司 法 機 關 是
否 可 直 接 以 之 作 為 權 利 訴 諸 基 礎 以 及 判 決 之 依 據 , 抑 且 , 在 與 內 國
法 不 協 調 時 如 何 解 決 等 諸 多 須 體 系 化 的 法 理 工 程 。
2. 認 為 國 際 條 約 可 以 之 作 為 我 國 立 法 機 關 立 法 或 修 法 時 之 參 考 依 據 :
大 法 官 蘇 俊 雄 於 釋 字 五 五 ○ 號 解 釋 中 提 出 之 協 同 意 見 書 則 謂 :「…
… 按 全 民 健 康 保 險 制 度 之 運 作 , 對 於 社 會 安 全 、 社 會 團 結 、 薪 資 所
得 重 分 配 、 醫 療 服 務 與 醫 療 商 業 之 調 和 等 重 要 社 會 議 題 , 俱 有 重 要
而 深 遠 的 影 響 。 惟 傳 統 由 國 家 行 政 部 門 主 導 、 控 管 的 制 度 決 策 模
式 , 已 使 福 利 國 家 面 臨 相 當 程 度 之 正 當 性 危 機 ; 強 化 保 險 制 度 決 策
的 程 序 參 與 機 制 、 淡 化 國 家 管 理 的 色 彩 , 乃 成 為 當 代 福 利 國 家 的 重

74 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
要 發 展 趨 勢 。 準 此 而 言 , 於 保 險 制 度 決 策 過 程 中 應 享 有 一 定 之 程 序
參 與 機 會 者 , 並 不 以 地 方 自 治 團 體 為 限 ; 被 保 險 人 、 勞 工 、 資 方 、
醫 界 等 相 關 利 害 團 體 , 亦 應 有 推 派 代 表 參 與 制 度 協 商 、 決 策 之 機
會 ( 一 九 七 六 年 三 邊 協 商 促 進 實 施 國 際 勞 工 標 準 公 約 參 照 )。 我 國
憲 法 原 有 諸 多 關 於 福 利 國 家 理 念 之 設 計 , 而 政 府 之 施 政 亦 有 朝 此 方
向 前 進 之 趨 勢 。 惟 在 相 關 機 關 推 動 政 策 、 制 定 法 律 之 同 時 , 應 同 時
考 量 全 球 化 浪 潮 下 國 家 法 治 與 國 際 條 約 之 接 軌 。 未 來 之 立 法 、 修 法
與 相 關 制 度 之 設 計 , 允 宜 本 此 意 旨 而 為 考 量 。」 全 民 健 康 保 險 政 策
的 推 動 在 基 本 權 利 的 劃 分 上 乃 歸 屬 於 第 二 代 人 權 系 譜 中 由 於 此 項 權
利 的 落 實 保 障 與 一 國 財 政 資 源 息 息 相 關 , 因 此 固 然 在 福 利 國 家 的 思
潮 下 , 國 家 對 於 此 項 權 利 的 保 障 有 其 責 任 但 卻 是 逐 步 落 實 的 。 在 本
號 解 釋 中 , 大 法 官 採 取 正 面 開 放 的 角 度 並 提 供 立 法 機 關 制 度 設 計 之
方 向 , 藉 由 與 國 際 規 範 的 對 照 與 分 析 , 以 供 立 法 機 關 在 衡 量 我 國 國
情 後 為 全 盤 的 擘 劃 , 而 此 種 詮 釋 實 值 得 肯 認 。
3. 透 過 憲 法 第 二 十 二 條 概 括 條 款 之 媒 介 , 認 為 為 現 代 文 明 法 治 國 家 人
民 所 應 享 有 之 權 利 , 亦 在 憲 法 第 二 十 二 條 保 障 之 列 : 釋 字 五 五 二 號
解 釋 劉 鐵 錚 大 法 官 不 同 意 見 書 :「…… 人 民 有 免 受 嚴 苛 、 異 常 制 裁
之 自 由 權 利 , 此 在 法 治 先 進 國 家 , 為 其 憲 法 所 明 文 保 障 , 例 如 美 國
聯 邦 憲 法 於 西 元 一 七 九 一 年 增 訂 之 人 權 典 章 第 八 條 , 即 明 文 規 定 不
得 對 人 民 處 以 嚴 苛 、 異 常 制 裁 , 而 一 九 四 八 年 聯 合 國 所 通 過 之 世 界
人 權 宣 言 第 五 條 亦 明 文 , 任 何 人 不 容 加 以 酷 刑 , 或 施 以 殘 忍 不 人 道
或 侮 慢 之 待 遇 或 處 罰 ; 一 九 五 ○ 年 歐 洲 理 事 會 所 通 過 之 歐 洲 人 權 及
基 本 自 由 保 護 公 約 第 三 條 亦 同 。 我 國 憲 法 第 二 十 二 條 係 關 於 人 民 基
本 權 利 之 補 充 規 定 , 即 除 同 法 第 七 條 至 第 十 八 條 及 第 二 十 一 條 所 為
例 示 外 , 另 設 本 條 規 定 , 概 括 保 障 人 民 一 切 應 受 保 障 之 自 由 權 利 ,
免 受 嚴 苛 、 異 常 制 裁 之 自 由 權 利 , 既 為 現 代 文 明 法 治 國 家 人 民 應 享
有 之 權 利 , 且 不 妨 害 社 會 秩 序 與 公 共 利 益 , 自 亦 在 該 條 保 障 之 列 。
…… 婚 姻 以 及 由 婚 姻 所 建 構 之 家 庭 倫 理 關 係 , 是 構 成 社 會 人 倫 秩 序
之 基 礎 , 也 是 民 族 發 展 之 礎 石 , 憲 法 第 一 百 五 十 六 條 特 別 強 調 應 保
護 母 性 , 即 係 本 此 意 旨 , 故 人 民 結 婚 自 由 權 利 及 家 庭 倫 理 關 係 也 應

學 員 法 學 研 究 報 告 75
在 憲 法 第 二 十 二 條 人 民 其 他 自 由 權 利 所 保 障 之 範 圍 中 。 世 界 人 權 宣
言 第 十 六 條 第 一 項 規 定 「 成 年 男 女 , 不 受 種 族 、 國 籍 或 宗 教 之 任 何
限 制 , 有 權 婚 嫁 及 成 立 家 庭 。……」 歐 洲 人 權 及 基 本 自 由 保 護 公 約
第 十 二 條 亦 規 定 ,「 成 年 男 女 有 依 其 本 國 法 律 婚 嫁 及 組 成 家 庭 之 權
利 。」 上 述 「 成 年 男 女 有 權 婚 嫁 及 組 成 家 庭 之 權 」, 在 多 數 文 明 國
家 固 可 解 釋 蘊 涵 一 夫 一 妻 之 婚 姻 制 度 。 惟 結 婚 自 由 權 與 一 夫 一 妻 制
度 , 無 所 謂 位 階 高 低 之 問 題 , 蓋 沒 有 結 婚 自 由 權 , 何 來 一 夫 一 妻 婚
姻 制 度 , 故 只 有 在 一 夫 一 妻 婚 姻 存 在 下 , 方 有 限 制 婚 姻 自 由 權 之 必
要 。」 此 處 , 令 人 疑 惑 者 在 於 , 國 際 人 權 規 範 是 否 可 將 之 照 單 全 收
的 引 入 是 值 得 進 一 步 分 析 討 論 的 。 至 少 , 依 照 現 今 之 發 展 趨 勢 , 國
際 法 上 所 被 接 納 之 「 具 本 質 重 要 性 」 抑 或 所 謂 之 「 基 本 權 利 」(
fundamental rights)、「 較 高 權 」(higher rights) 之 人 權 規 範 具 有 普
世 性 拘 束 力 固 是 無 庸 置 疑 。 但 其 他 國 際 人 權 規 範 , 國 家 仍 保 有 一 定
裁 量 空 間 , 未 必 須 全 盤 接 受 。
4. 以 國 際 人 權 規 範 所 為 論 述 補 強 者 : 釋 字 五 五 八 號 解 釋 劉 鐵 錚 大 法 官
不 同 意 見 書 :「 吾 人 固 承 認 居 住 、 遷 徙 自 由 之 內 涵 , 包 括 出 境 權 ,
國 家 在 防 止 妨 礙 他 人 自 由 、 避 免 緊 急 危 難 、 維 持 社 會 秩 序 或 增 進 公
共 利 益 所 必 要 時 , 雖 非 不 得 限 制 , 但 須 符 合 憲 法 第 二 十 三 條 之 比 例
原 則 , 並 以 法 律 定 之 。 惟 國 民 之 返 國 權 ( 入 境 權 ), 應 屬 憲 法 第 十
條 居 住 及 遷 徙 自 由 之 核 心 內 容 , 蓋 一 旦 國 民 的 返 國 權 被 限 制 , 則 國
民 有 關 國 內 的 遷 徙 、 居 留 等 其 他 自 由 就 毫 無 行 使 之 可 能 , 即 使 當 事
人 犯 內 亂 外 患 罪 或 其 他 罪 行 , 更 應 承 認 其 有 返 國 接 受 國 家 審 判 之 機
會 與 義 務 , 若 其 自 願 回 國 接 受 國 家 制 裁 , 自 不 該 拒 於 國 境 之 外 , 甚
且 其 潛 逃 國 外 時 , 尚 需 透 過 外 交 或 其 他 手 段 , 將 其 引 渡 或 押 解 回 國
接 受 審 判 , 故 在 理 念 上 , 國 民 之 返 國 權 應 屬 上 述 人 權 之 核 心 內 容 ,
縱 令 在 我 國 憲 法 上 , 尚 無 所 謂 基 本 權 核 心 內 容 絕 對 不 可 被 限 制 或 剝
奪 之 根 本 內 容 保 障 之 明 文 ( 參 見 德 國 基 本 法 第 十 九 條 第 二 項 ), 而
仍 須 受 憲 法 第 二 十 三 條 之 限 制 , 吾 人 實 難 想 像 該 條 四 個 公 益 條 款 與
限 制 國 民 入 境 有 何 關 聯 , 有 何 必 要 , 而 能 符 合 比 例 原 則 。 西 元 一 九
四 八 年 聯 合 國 大 會 通 過 之 世 界 人 權 宣 言 第 十 三 條 第 二 項 後 段 規

76 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
定 :「 人 人 有 權 歸 返 其 本 國 。」 一 九 六 六 年 同 機 構 通 過 之 公 民 及 政
治 權 利 公 約 第 十 二 條 第 四 項 亦 規 定 :「 任 何 人 進 入 其 本 國 之 權 利 不
得 任 意 加 以 剝 奪 。」 想 皆 係 本 此 意 旨 而 制 定 。……」, 釋 字 五 七 一
號 解 釋 楊 仁 壽 大 法 官 不 同 意 見 書 :「 一 九 六 六 年 十 二 月 十 六 日 , 聯
合 國 依 據 「 世 界 人 權 宣 言 」 通 過 之 「 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公
約 」 第 二 十 六 條 所 規 定 之 「 平 等 權 」, 亦 明 示 其 內 涵 有 二 , 其 一
為 「 法 律 之 前 人 人 平 等 之 權 利 」([t]outs les personnes sont egales
devant egale la loi), 其 二 為 「 受 法 律 平 等 保 護 之 權 利 」(une egale
la loi),「 複 數 規 範 說 」 受 到 肯 認 , 亦 灼 然 自 明 。」, 再 如 釋 字 五
七 八 號 王 和 雄 大 法 官 協 同 意 見 書 :「 宗 教 信 仰 自 由 , 不 僅 為 世 界 各
國 憲 法 所 明 定 , 世 界 人 權 宣 言 第 二 條 第 一 項 規 定 :「 人 人 皆 得 享 受
宣 言 所 載 之 一 切 權 利 與 自 由 , 不 分 …… 宗 教 、 政 見 或 他 種 主 張 …
…。」 第 十 八 條 規 定 :「 人 人 有 思 想 、 良 心 與 宗 教 之 權 ; 此 項 權 利
包 括 其 改 變 宗 教 或 信 仰 之 自 由 , 及 其 單 獨 或 集 體 、 公 開 或 私 自 以 教
義 、 躬 行 、 禮 拜 或 戒 律 表 示 其 宗 教 或 信 仰 之 自 由 」, 足 見 宗 教 信 仰
之 自 由 , 已 成 為 普 世 之 價 值 。」
歸 納 與 分 析
自 我 國 立 憲 以 來 , 我 國 憲 政 秩 序 與 當 代 人 權 保 障 趨 勢 一 直 處 於 停
滯 發 展 狀 態 , 近 年 來 為 求 與 世 界 人 權 保 障 準 則 接 軌 , 除 行 政 機 構 陸 續
做 成 政 策 上 宣 示 外 , 司 法 機 構 亦 呼 應 此 一 潮 流 , 陸 續 建 構 與 發 展 人 權
保 障 制 度 之 內 涵 。 必 須 被 肯 定 者 即 是 歷 屆 大 法 官 對 於 人 權 保 障 的 重
視 , 在 我 國 憲 法 對 於 人 權 保 障 的 擘 化 存 在 嚴 重 不 足 的 情 形 下 , 仍 藉 由
憲 法 第 二 十 二 條 之 概 括 條 款 在 最 大 範 圍 內 將 人 權 清 單 之 內 容 作 適 度 的
填 充 , 近 年 來 更 藉 由 國 際 人 權 準 則 的 導 入 , 進 一 步 深 化 我 國 人 權 保 障
之 能 量 , 大 法 官 所 具 有 之 高 度 人 權 意 識 實 值 得 吾 人 加 以 喝 采 。
而 在 歸 納 與 類 型 化 與 國 際 人 權 法 相 關 之 大 法 官 解 釋 及 個 別 意 見 書
後 , 當 可 發 現 兩 者 間 所 浮 現 出 的 問 題 大 抵 相 同 , 因 而 除 就 各 類 型 所 可
能 衍 生 之 疑 慮 予 以 逐 一 分 析 外 , 本 文 亦 針 對 近 年 來 大 法 官 會 議 所 做 成
之 解 釋 , 藉 由 國 際 法 與 內 國 法 學 理 之 解 角 度 加 以 分 析 與 歸 納 , 而 可 自
以 下 幾 大 面 向 思 考 當 今 釋 憲 實 務 可 能 存 在 之 問 題 : 首 先 , 藉 由 解 讀 大

學 員 法 學 研 究 報 告 77
法 官 所 作 成 之 解 釋 與 基 本 人 權 強 化 及 國 際 人 權 接 軌 的 用 心 , 若 將 之 細
分 , 可 發 現 大 法 官 的 操 作 模 型 共 有 前 述 五 種 基 本 態 樣 而 其 所 呈 現 出 之
特 色 如 下 : 在 解 釋 論 上 , 大 法 官 對 於 國 際 人 權 法 的 引 用 固 然 體 察
到 直 接 引 用 的 現 實 難 題 , 因 而 巧 妙 地 藉 由 種 種 不 同 變 化 將 之 引 入 , 例
如 雖 然 多 數 之 相 關 解 釋 均 可 說 是 以 國 際 人 權 法 作 為 其 論 述 之 補 強 依
據 , 但 其 中 仍 存 有 差 異 , 主 要 功 能 除 用 作 補 充 依 據 外 , 尚 可 將 之 細 分
為 作 為 釋 憲 之 準 據 、 指 導 方 針 、 違 憲 與 否 之 基 準 等 類 型 , 足 見 在 填 補
人 權 保 障 的 不 足 上 , 除 了 比 較 法 上 的 觀 點 , 大 法 官 逐 漸 重 視 國 際 秩 序
對 於 人 權 發 展 的 重 要 性 , 並 且 藉 由 雙 管 其 下 的 方 式 為 其 論 據 取 得 更 加
鞏 固 之 基 礎 。 自 大 法 官 所 作 成 之 解 釋 中 可 歸 納 出 其 所 涉 及 之 人 權
清 單 範 圍 包 括 有 : 人 性 尊 嚴 的 闡 釋 、 婦 女 權 、 刑 事 訴 訟 之 正 當 法 律 程
序 、 兒 童 權 、 勞 動 權 、 訴 訟 權 及 勞 工 保 險 等 , 充 分 展 現 出 針 對 弱 勢 身
分 者 權 利 維 護 之 決 心 , 並 與 國 際 人 權 潮 流 之 發 展 相 呼 應 。 而 個 別 意 見
書 中 所 提 及 之 權 利 則 包 含 有 工 作 權 、 婚 姻 權 、 家 庭 權 、 平 等 權 、 入 境
權 、 宗 教 自 由 以 及 全 民 健 康 保 險 、 勞 工 保 險 所 引 起 的 社 會 福 利 機 制 設
計 之 重 新 檢 討 等 , 所 牽 涉 之 權 利 光 譜 亦 如 同 前 述 解 釋 文 , 含 括 著 第 一
代 及 第 二 代 人 權 。 若 觀 察 其 中 之 發 展 脈 絡 , 對 照 於 我 國 整 體 社 會 結 構
及 環 境 的 變 遷 程 度 , 當 可 發 現 兩 者 呈 現 出 緊 密 關 聯 性 , 而 可 體 現 出 大
法 官 對 於 我 國 社 會 脈 動 的 確 實 掌 握 。 大 法 官 對 於 人 權 保 障 的 關 注
與 用 心 除 已 如 上 述 外 , 另 一 值 得 關 注 並 被 肯 定 的 發 展 趨 勢 即 是 , 在 解
釋 上 大 法 官 逐 漸 擺 脫 純 粹 比 較 法 的 法 制 考 察 , 逐 漸 從 比 較 法 上 的 偏 重
到 國 際 面 整 體 的 關 注 , 從 而 避 免 法 律 發 展 的 單 向 化 , 而 此 亦 象 徵 著 我
國 法 制 發 展 即 將 跨 越 單 純 繼 受 的 階 段 , 進 入 內 化 深 耕 的 進 階 局 面 。
其 次 , 大 法 官 解 釋 或 個 別 意 見 書 中 亦 存 在 著 明 顯 與 國 際 法 運 轉 機
制 不 服 之 論 述 , 諸 如 : 世 界 人 權 宣 言 僅 是 國 際 組 織 的 決 議 , 其 並
不 存 在 著 締 約 國 , 因 而 對 於 我 國 為 世 界 人 權 宣 言 之 簽 署 國 恐 有 誤 認 。
聯 合 國 大 會 的 決 議 並 未 具 有 法 律 上 之 拘 束 力 , 其 僅 為 一 政 治 聲
明 , 固 然 在 法 規 範 的 形 成 中 其 構 成 國 家 法 律 確 信 的 展 現 , 但 其 仍 非 法
律 規 範 , 因 此 直 接 以 之 作 為 解 釋 之 基 準 恐 生 疑 義 。
再 者 , 即 是 法 理 面 上 可 能 衍 生 之 疑 慮 與 困 境 , 諸 如 : 將 條 約

78 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
作 為 我 國 釋 憲 之 法 源 基 礎 之 模 式 , 固 然 其 顯 現 出 大 法 官 們 以 國 際 人 權
準 則 與 我 國 人 權 保 障 的 制 度 發 展 相 互 聯 結 的 苦 心 。 然 將 條 約 作 為 我 國
釋 憲 之 法 源 基 礎 實 仍 極 為 怪 異 而 無 法 合 乎 國 際 法 學 既 存 法 理 之 運 作 ,
或 許 大 法 官 考 量 到 我 國 特 殊 國 際 處 境 , 因 而 以 此 種 間 接 方 式 希 冀 達 到
與 國 際 接 軌 的 理 想 。 然 而 , 與 其 間 接 的 訴 諸 於 非 屬 我 國 所 締 結 的 條
約 , 斧 底 抽 薪 之 計 , 應 當 轉 而 直 接 援 引 國 際 習 慣 法 或 法 律 一 般 原 則 ,
將 其 等 直 接 適 用 於 我 內 國 法 秩 序 之 中 , 如 此 不 僅 可 展 示 出 我 國 自 身 之
國 際 人 權 實 踐 , 並 可 達 到 與 國 際 人 權 法 相 接 軌 的 理 想 。
自 後 期 當 可 發 現 , 大 法 官 對 於 國 際 人 權 條 約 接 受 度 日 益 提 高 , 並
以 憲 法 第 二 十 二 條 作 為 填 補 我 國 人 權 清 單 不 足 之 缺 陷 ( 如 釋 字 第 五
八 七 號 解 釋 ), 此 種 發 展 固 然 極 為 正 面 , 並 亦 代 表 大 法 官 對 於 人 權 保
障 的 重 視 , 而 大 法 官 此 種 操 作 模 式 亦 為 學 者 所 支 持 。 然 若 自 憲 法 以 及
國 際 法 角 度 加 以 檢 視 , 此 種 方 式 仍 存 在 著 以 下 之 缺 失 : 首 先 , 就 憲 政
法 理 而 言 , 此 種 引 介 手 法 , 極 易 造 成 權 力 分 立 理 念 的 架 空 , 而 使 得 權
力 的 天 秤 往 司 法 權 傾 斜 , 並 造 成 立 法 權 的 弱 化 ; 復 且 , 並 非 每 一 人 權
清 單 均 是 絕 對 不 許 損 抑 , 因 而 大 法 官 透 過 憲 法 第 二 十 二 條 的 操 作 可 能
使 憲 法 對 於 國 際 事 務 的 分 工 體 制 淘 空 , 招 致 大 法 官 集 立 法 、 司 法 及 行
政 三 位 一 體 的 疑 慮 , 甚 至 使 大 法 官 自 身 變 成 制 憲 者 , 蓋 就 國 際 法 與 憲
法 而 言 , 無 論 條 約 抑 或 國 際 習 慣 法 的 發 展 均 必 須 就 國 家 之 國 際 法 實 踐
為 整 體 觀 察 , 其 中 包 含 一 國 之 行 政 、 立 法 及 司 法 實 踐 。 究 其 實 質 , 純
粹 以 憲 法 第 二 十 二 條 作 進 一 步 延 伸 適 用 以 導 入 國 際 人 權 清 單 的 觀 點 ,
在 憲 政 法 理 上 即 隱 含 著 對 「 權 力 分 立 」 此 一 立 憲 基 礎 構 成 挑 戰 。 申 言
之 , 國 際 人 權 清 單 的 引 進 是 否 即 能 合 理 化 或 正 當 化 地 避 開 權 力 分 立 之
監 督 , 在 法 理 上 恐 怕 是 有 疑 問 的 。
進 而 , 若 自 國 際 法 之 角 度 而 言 , 其 至 少 仍 存 在 以 下 不 足 之 處 :
過 度 地 將 焦 點 單 向 的 集 中 在 國 際 人 權 準 則 方 面 , 至 於 我 國 法 秩 序
與 國 際 法 彼 此 間 之 如 何 聯 繫 此 根 本 性 問 題 仍 未 能 釐 清 。 以 憲 法 第
二 十 二 條 作 為 引 入 依 據 的 論 述 基 礎 仍 過 於 薄 弱 , 並 無 法 妥 善 說 明 國 際
人 權 法 在 我 國 以 何 種 標 準 被 加 以 接 納 、 定 位 為 何 、 個 人 是 否 可 直 接 以
國 際 人 權 作 為 權 利 主 張 之 依 據 等 。 直 言 之 , 此 種 論 述 太 過 跳 躍 , 使 得

學 員 法 學 研 究 報 告 79
國 際 法 在 內 國 法 地 位 此 高 度 複 雜 性 議 題 被 過 度 化 約 。 對 於 國 際 法
特 性 掌 握 的 偏 差 。 亦 即 , 其 可 能 對 於 國 際 法 既 有 法 律 原 則 定 位 無 法 確
切 交 代 外 , 更 極 易 產 生 誤 解 , 並 混 淆 了 相 關 人 權 概 念 在 既 有 國 際 法 律
體 系 的 理 解 。 例 如 , 在 釋 字 第 四 二 八 號 解 釋 中 為 大 法 官 視 之 為 國 際 間
通 郵 之 一 般 規 範 究 係 指 國 際 習 慣 法 抑 或 法 律 一 般 原 則 , 大 法 官 均 欠 缺
交 代 ; 析 言 之 , 所 謂 國 際 人 權 法 在 大 法 官 眼 中 其 所 認 知 的 組 成 結 構 究
竟 為 何 又 , 大 法 官 究 竟 以 何 種 標 準 ( 國 際 法 或 內 國 法 ) 來 認 定 此 項
規 範 確 具 有 法 規 範 效 力 再 者 , 若 為 國 際 習 慣 法 , 則 我 國 之 所 以 受 拘
束 , 應 當 在 於 與 持 續 反 對 原 則 的 連 結 。 凡 此 , 均 可 見 將 國 際 法 規 範 透
過 司 法 解 釋 引 入 時 , 其 所 考 慮 之 面 向 實 非 常 多 角 度 , 在 辯 證 上 亦 絕 非
三 言 兩 語 即 可 詮 釋 清 楚 。 此 外 , 尚 須 注 意 者 , 國 際 法 的 普 世 價 值 並 非
以 先 進 西 方 國 家 之 發 展 為 其 準 繩 , 其 必 須 權 衡 各 主 要 法 系 的 國 家 實
踐 , 故 若 僅 以 西 方 國 家 之 法 制 即 謂 其 屬 普 世 價 值 , 亦 恐 屬 誤 會 。
由 是 觀 之 , 以 憲 法 第 二 十 二 條 作 為 人 權 保 障 之 運 作 中 心 , 其 過 度
操 作 之 結 果 甚 至 可 能 將 內 涵 不 盡 相 同 之 人 權 概 念 錯 用 , 造 成 在 理 解 上
的 難 題 , 甚 且 , 若 進 一 步 以 此 擴 張 人 權 清 單 之 依 據 , 而 未 對 自 身 已 有
之 基 本 權 利 為 詳 細 論 證 , 將 亦 有 可 能 招 致 基 本 權 利 彼 此 間 理 解 與 詮 釋
上 的 不 完 整 性 。 析 言 之 , 依 照 憲 法 第 二 十 二 條 之 操 作 , 若 適 用 不 當 ,
反 將 使 其 與 時 俱 進 填 補 人 權 清 單 缺 口 之 良 好 立 意 大 打 折 扣 外 , 並 衍 生
一 連 串 之 法 理 疑 慮 , 而 使 司 法 機 關 所 作 成 之 判 決 或 解 釋 及 憲 法 第 二 十
二 條 存 在 目 的 與 機 能 的 正 當 性 前 提 本 身 發 生 動 搖 。 而 綜 合 前 述 之 論
述 , 再 配 合 本 文 之 所 關 於 各 國 實 踐 以 及 學 理 的 分 析 , 不 難 發 現 , 內 國
法 與 國 際 法 均 有 其 各 自 內 建 之 運 行 機 制 , 因 而 兩 者 相 互 間 的 流 動 、 滲
透 及 內 化 過 程 本 會 產 生 諸 多 協 調 上 的 難 題 。 故 而 , 各 國 之 國 際 法 實 踐
無 不 顯 示 出 因 循 著 各 自 憲 政 體 制 , 在 經 過 司 法 機 關 的 解 釋 操 作 , 建 立
起 溝 通 之 機 制 。 因 而 , 若 以 過 分 簡 化 之 作 法 進 行 國 際 法 內 化 的 工 程 ,
不 僅 極 易 顧 此 失 彼 , 亦 將 製 造 出 更 多 問 題 。
總 而 言 之 , 將 歷 屆 大 法 官 所 作 成 關 於 人 權 保 障 之 解 釋 予 以 檢 視 ,
並 對 照 著 我 國 各 階 段 之 社 會 情 勢 與 時 空 環 境 , 在 欠 缺 人 權 歷 史 鋪 陳 的
我 國 , 大 法 官 所 作 成 之 人 權 解 釋 對 於 我 國 人 權 保 障 的 轉 型 確 實 發 揮 了

80 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
導 正 的 功 能 。 而 分 析 歷 屆 大 法 官 所 為 之 釋 憲 解 釋 , 與 國 際 法 有 關 之 議
題 所 佔 之 比 率 固 然 偏 低 , 但 卻 也 看 到 釋 憲 者 對 於 國 際 價 值 的 關 注 日 益
升 高 , 一 路 由 個 別 意 見 書 、 解 釋 理 由 文 , 最 後 更 直 接 在 解 釋 文 中 體
現 , 明 確 指 出 國 際 人 權 準 則 的 重 要 參 考 價 值 。 然 而 , 此 種 發 展 態 勢 固
然 是 進 步 , 然 亦 僅 可 說 是 單 點 的 突 破 , 許 多 根 本 性 問 題 仍 然 懸 而 未
決 , 無 法 獲 致 全 面 性 的 釐 清 。 另 一 方 面 , 在 法 學 操 作 上 , 大 法 官 固 然
常 借 鏡 於 比 較 法 之 解 釋 方 法 來 釐 清 或 解 決 許 多 法 理 上 存 在 的 不 足 或 困
境 , 但 在 國 際 人 權 與 內 國 人 權 的 互 動 上 , 比 較 法 實 有 其 窮 , 且 亦 無 法
適 用 與 回 應 國 際 法 與 內 國 法 相 互 間 之 本 質 問 題 , 因 此 在 此 議 題 上 , 我
國 當 今 憲 政 法 理 所 欠 缺 者 , 尚 有 來 自 於 國 際 法 學 理 的 支 撐 與 填 補 。
二 、 各 級 法 院 之 具 體 運 用
刑 事 判 決
1. 引 用 國 際 法 一 般 原 則 者 。 如 79 年 台 非 字 第 277 號 判 例 要 旨 : 依 國
際 法 上 領 域 管 轄 原 則 , 國 家 對 在 其 領 域 內 之 人 、 物 或 發 生 之 事 件 ,
除 國 際 法 或 條 約 另 有 規 定 外 , 原 則 上 享 有 排 他 的 管 轄 權 ; 即 就 航 空
器 所 關 之 犯 罪 言 , 依 我 國 已 簽 署 及 批 准 之 一 九 六 三 年 月 十 四 日 東 京
公 約 ( 航 空 器 上 所 犯 罪 行 及 若 干 其 他 行 為 公 約 ) 第 三 條 第 一 項 規
定 , 航 空 器 登 記 國 固 有 管 轄 該 航 空 器 上 所 犯 罪 行 及 行 為 之 權 ; 然 依
同 條 第 三 項 規 定 , 此 一 公 約 並 不 排 除 依 本 國 法 而 行 使 之 刑 事 管 轄
權 。 另 其 第 四 條 甲 、 乙 款 , 對 犯 罪 行 為 係 實 行 於 該 締 約 國 領 域 以
內 、 或 係 對 於 該 締 約 國 之 國 民 所 為 者 , 非 航 空 器 登 記 國 之 締 約 國 ,
仍 得 干 涉 在 飛 航 中 之 航 空 器 , 以 行 使 其 對 該 航 空 器 上 所 犯 罪 行 之 刑
事 管 轄 權 。 因 此 , 外 國 民 用 航 空 器 降 落 於 我 國 機 場 後 , 我 國 法 院 對
其 上 發 生 之 犯 罪 行 為 , 享 有 刑 事 管 轄 權 , 殆 屬 無 可 置 疑 。 再 如 83
年 度 台 上 字 第 4925 號 裁 判 要 旨 : 按 政 治 犯 藉 以 達 成 目 的 之 手 段 ,
如 涉 及 刑 事 責 任 , 仍 應 負 責 。 上 訴 人 劫 持 民 用 航 空 機 之 行 為 , 已 觸
犯 我 國 法 律 , 應 負 刑 事 責 任 , 已 詳 如 前 述 , 縱 上 訴 人 所 稱 其 為 民 運
人 士 , 長 期 受 中 共 政 治 迫 害 係 屬 實 在 , 其 劫 機 之 動 機 或 目 的 , 僅 屬
量 刑 之 參 考 , 不 能 因 而 阻 其 違 法 , 減 輕 或 免 除 其 刑 , 原 判 決 均 已 加
審 酌 , 並 在 判 決 內 詳 予 說 明 。 至 政 治 庇 護 , 本 係 指 國 際 法 上 拒 絕 他

學 員 法 學 研 究 報 告 81
國 要 求 引 渡 或 交 還 政 治 犯 而 言 , 並 非 謂 對 他 國 之 政 治 犯 , 不 得 對 其
行 使 本 國 之 審 判 權 。 本 件 上 訴 人 自 中 國 大 陸 劫 持 中 共 民 用 航 空 機 由
大 陸 來 台 , 觸 犯 我 國 法 律 , 原 審 本 於 國 家 主 權 , 依 法 對 其 行 使 刑 事
審 判 權 , 要 無 違 背 法 令 之 可 言 , 姑 不 論 上 訴 人 是 否 確 為 政 治 犯 , 我
國 因 與 中 共 並 未 訂 定 有 關 引 渡 之 條 約 或 相 關 之 協 定 , 既 未 將 上 訴 人
遣 返 中 共 , 對 上 訴 人 而 言 , 即 無 政 治 庇 護 之 問 題 。 在 此 二 判 決 中 僅
為 單 純 國 際 法 原 則 的 適 用 , 其 中 所 牽 涉 者 則 是 庇 護 權 與 引 渡 的 問
題 , 近 年 來 國 際 刑 法 與 國 際 人 權 法 關 於 庇 護 權 的 發 展 , 在 國 際 犯 罪
問 題 上 有 逐 漸 限 制 的 趨 勢 , 充 分 反 映 出 權 利 與 責 任 、 義 務 往 往 為 一
體 兩 面 , 在 人 權 保 障 制 度 發 展 的 背 後 , 則 是 個 人 刑 事 責 任 的 追 究 ,
此 是 值 得 另 一 關 注 的 議 題 。
2. 間 接 地 拒 絕 私 人 可 於 內 國 法 院 之 中 直 接 訴 諸 於 國 際 人 權 規 範 以 之 救
濟 其 權 利 。 九 十 一 年 度 台 上 字 第 五 ○ 三 九 號 :「…… 上 訴 人 請 求
再 鑑 定 入 境 登 記 表 之 簽 名 、 函 查 立 法 院 詢 問 西 元 一 九 四 八 年 十 二 月
十 日 當 時 簽 署 之 世 界 人 權 宣 言 是 否 仍 於 本 國 適 用 、 經 濟 社 會 文 化 權
利 國 際 公 約 是 否 經 立 法 院 通 過 , 以 證 明 人 民 有 權 歸 返 本 國 , 上 訴 人
無 違 反 國 家 安 全 法 之 規 定 , 並 請 求 裁 定 停 止 訴 訟 , 聲 請 大 法 官 會 議
解 釋 。 因 前 述 之 簽 名 業 已 鑑 定 明 確 , 本 案 事 證 已 明 , 無 再 重 為 鑑 定
之 必 要 , 國 家 安 全 法 前 述 規 定 亦 無 違 憲 之 情 事 , 人 民 雖 有 權 歸 返 其
本 國 , 但 仍 應 遵 守 本 國 法 律 之 規 定 , 應 無 再 鑑 定 筆 跡 , 及 裁 定 停 止
訴 訟 及 聲 請 大 法 官 會 議 解 釋 必 要 之 理 由 。 從 形 式 上 觀 察 , 原 判 決 並
無 採 證 違 反 法 則 之 違 法 情 形 存 在 。 按 採 證 認 事 、 證 據 取 捨 及 證 據 證
明 力 之 判 斷 , 俱 屬 事 實 審 法 院 之 職 權 , 苟 無 違 背 證 據 法 則 , 自 不 能
指 為 違 法 。…… 其 餘 上 訴 意 旨 以 憲 兵 學 校 鑑 定 不 可 採 、 國 家 安 全 法
有 違 憲 法 賦 與 人 民 有 遷 徒 自 由 之 規 定 、 世 界 人 權 宣 言 是 否 仍 於 我 國
適 用 及 經 濟 社 會 文 化 權 利 國 際 公 約 是 否 經 立 法 院 通 過 適 用 未 經 調
查 、 未 向 大 法 官 聲 請 釋 憲 等 , 指 摘 原 判 決 違 法 云 云 , 顯 係 置 於 原 判
決 所 為 明 白 論 斷 於 不 顧 , 猶 執 已 為 原 審 指 駁 之 陳 詞 爭 辯 , 及 對 原 審
取 捨 證 據 與 自 由 判 斷 證 據 證 明 力 之 職 權 行 使 及 原 判 決 理 由 已 經 說 明
之 事 項 , 徒 以 自 己 之 說 詞 , 泛 指 其 為 違 法 , 並 為 單 純 事 實 上 之 爭

82 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
執 , 均 非 適 法 之 第 三 審 上 訴 理 由 , 其 上 訴 違 背 法 律 上 之 程 式 , 應 予
駁 回 。」
3. 將 世 界 人 權 宣 言 及 憲 法 之 規 定 作 為 裁 決 之 上 位 指 導 原 則 者 。92 年 度
易 字 第 2495 號 :「…… 按 世 界 人 權 宣 言 第 12 條 規 定 :「 任 何 人 之 生
活 、 家 庭 、 住 所 或 通 訊 不 容 無 理 侵 犯 , 其 榮 譽 及 信 用 亦 不 容 侵 害 。
任 何 人 為 防 止 此 種 侵 犯 或 侵 害 , 有 權 受 法 律 保 護 」, 因 此 , 世 界 各
國 為 重 視 此 項 基 本 人 權 之 保 障 , 乃 紛 紛 於 各 該 國 之 憲 法 中 , 明 列 秘
密 通 訊 自 由 及 隱 私 權 為 憲 法 所 保 障 之 基 本 人 權 之 一 , 用 以 彰 顯 該 等
人 格 法 益 之 不 可 侵 害 性 , 及 其 普 世 之 價 值 。 而 我 國 亦 為 符 合 前 開 世
界 民 主 國 家 為 保 障 人 民 基 本 隱 私 權 及 秘 密 通 訊 自 由 之 旨 意 , 爰 於 憲
法 第 12 條 規 定 , 人 民 有 秘 密 通 訊 之 自 由 ; 惟 考 量 通 訊 科 技 設 備 ,
經 常 為 犯 罪 之 人 持 之 供 作 犯 罪 聯 絡 之 工 具 , 基 於 維 護 社 會 秩 序 及 保
護 公 共 利 益 , 審 酌 公 益 及 私 益 之 均 衡 , 依 憲 法 第 23 條 比 例 原 則 之
要 求 , 自 得 以 法 律 限 制 之 。……」(91 年 度 訴 字 第 593 號 判 決 同 此
意 旨 。) 此 判 決 所 涉 及 之 人 權 問 題 為 秘 密 通 訊 自 由 與 隱 私 權 之 保
障 , 固 然 在 判 決 中 援 引 憲 法 及 世 界 人 權 宣 言 作 為 上 位 指 導 原 則 將 有
助 於 增 強 判 決 之 說 服 力 , 然 可 惜 者 在 於 並 未 針 對 世 界 人 權 宣 言 之 定
位 作 出 釐 清 。
4. 指 出 我 國 法 律 之 修 正 乃 受 世 界 人 權 宣 言 之 影 響 者 。91 年 度 訴 字 第
545 號 判 決 :「 惟 按 被 告 受 無 罪 推 定 、 罪 疑 唯 輕 等 原 則 之 保 護 , 此 乃
近 代 法 治 國 家 刑 事 訴 訟 之 基 本 要 求 , 聯 合 國 一 九 四 八 年 十 二 月 十 日
第 二 一 七 A(ⅠⅠⅠ) 決 議 所 通 過 之 世 界 人 權 宣 言 第 十 一 條 第 一 項
亦 規 定 :「 所 有 受 刑 事 訴 追 者 , 依 法 未 被 證 明 有 罪 前 , 應 被 推 定 為
無 罪 」。 是 公 訴 人 就 其 應 盡 舉 證 責 任 之 事 項 , 未 能 積 極 提 出 證 據 證
明 , 於 法 自 應 認 無 其 他 積 極 之 證 據 證 明 被 告 確 有 公 訴 人 指 述 之 犯
行 。」( 另 94 台 抗 第 235 號 判 決 、93 年 度 金 重 訴 字 第 3 號 、90 年
度 訴 字 第 931 號 、90 度 易 緝 字 第 146 號 、88 年 度 易 字 第 2867 號 之
論 述 亦 同 。) 此 判 決 之 論 述 依 據 主 要 源 自 於 立 法 理 由 , 而 立 法 理 由
的 說 明 正 足 以 說 明 , 我 國 實 定 法 之 制 定 , 其 思 想 基 礎 乃 源 自 於 國 際
人 權 思 想 , 因 而 在 詮 釋 時 , 自 可 透 過 解 釋 之 方 式 , 將 世 界 人 權 宣 言

學 員 法 學 研 究 報 告 83
之 理 念 間 接 地 引 入 。
5. 援 引 世 界 人 權 宣 言 及 公 民 及 政 治 權 利 國 際 盟 約 以 之 權 充 判 決 之 補
強 基 礎 者 。 此 則 以 九 十 一 年 度 聲 字 第 一 ○ 三 號 為 代 表 , 其 謂 :「「 任
何 人 不 受 恣 意 之 逮 捕 、 拘 禁 或 放 逐 」( 世 界 人 權 宣 言 第 九 條 )。「 任
何 人 享 有 其 生 命 固 有 之 權 利 , 此 項 權 利 應 受 法 律 之 保 護 , 任 何 人 不
得 恣 意 剝 奪 其 生 命 」( 公 民 及 政 治 權 利 國 際 公 約 第 六 條 )、「 任 何 人
均 享 有 身 體 之 自 由 及 安 全 之 權 利 , 不 受 恣 意 的 逮 捕 或 拘 禁 。 任 何 人
非 依 法 律 所 定 之 理 由 及 程 序 , 不 得 剝 奪 其 自 由 」( 同 公 約 第 九 條 第
一 項 )。「 非 依 正 當 法 律 程 序 , 不 得 剝 奪 生 命 、 自 由 或 財 產 」( 美 國
聯 邦 憲 法 增 修 條 文 第 五 條 、 第 十 四 條 參 照 ),「 任 何 人 非 依 法 定 程
序 , 不 得 剝 奪 其 生 命 、 自 由 或 科 以 其 他 刑 罰 」( 日 本 憲 法 第 三 十 一
條 )。 我 國 「 憲 法 第 八 條 第 一 項 規 定 ( 下 略 ), 其 所 稱 法 定 程 序 , 係
指 凡 限 制 人 民 身 體 自 由 之 處 置 , 不 問 其 是 否 屬 於 刑 事 被 告 之 身 分 ,
國 家 機 關 所 依 據 之 程 序 , 須 以 法 律 規 定 , 其 內 容 更 須 實 質 正 當 , 並
符 合 憲 法 第 二 十 三 條 所 定 之 相 關 條 件 」( 大 法 官 會 議 釋 字 第 三 八 四
號 解 釋 文 參 照 )。 由 此 可 見 ,「 正 當 法 律 程 序 」 之 保 障 , 乃 尊 重 人 權
之 基 本 原 理 , 是 體 現 自 然 正 義 之 理 念 , 及 維 護 人 性 尊 嚴 之 法 治 國 家
重 要 基 礎 , 也 是 刑 事 訴 訟 程 序 最 基 本 之 理 念 。 所 謂 正 當 法 律 程 序 (
Due Process Law, 另 譯 為 「 法 之 正 當 程 序 」) 之 保 障 , 不 僅 要 求 國
家 對 於 人 民 生 命 、 身 體 、 自 由 、 財 產 之 剝 奪 , 或 科 以 其 他 處 罰 , 必
須 以 法 律 明 文 規 定 , 且 其 規 定 之 內 容 , 更 須 具 有 正 當 性 及 必 要 性 ,
尤 應 符 合 憲 法 第 二 十 三 條 所 定 之 法 律 保 留 原 則 及 比 例 原 則 , 而 此 之
法 律 並 兼 含 程 序 法 及 實 體 法 兩 者 在 內 。」 此 號 判 決 所 欲 說 明 者 , 似
乎 在 強 調 正 當 法 律 程 序 以 為 普 世 所 遵 循 之 原 則 , 進 而 以 國 際 人 權 文
件 及 其 他 國 家 憲 法 之 規 定 作 為 其 補 強 依 據 , 然 此 種 論 述 方 式 固 有 其
作 用 , 但 可 惜 者 乃 在 未 能 針 對 國 際 人 權 法 之 內 國 定 位 作 出 定 位 。
6. 運 用 憲 法 第 22 條 規 定 之 操 作 , 先 將 世 界 人 權 宣 言 所 揭 示 之 人 權 概
念 引 入 , 再 將 之 落 實 於 判 決 文 中 , 以 之 為 裁 判 應 當 信 守 之 基 礎 。 如
92 年 度 重 訴 字 第 83 號 :「 又 「 誘 捕 偵 查 」 係 純 屬 偵 查 犯 罪 技 巧 , 為
任 意 偵 查 之 範 圍 ; 或 已 涉 及 國 家 對 人 民 基 本 權 之 干 涉 , 係 屬 強 制 性

84 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
質 之 處 分 , 須 受 基 本 權 干 預 之 限 制 ( 即 干 預 之 正 當 性 , 形 式 上 是 否
合 乎 法 律 保 留 原 則 , 如 符 合 法 律 保 留 原 則 , 尚 須 探 討 實 質 上 是 否 合
乎 比 例 原 則 ), 即 有 審 究 之 必 要 。 再 者 , 就 自 由 權 而 論 , 因 自 由 權
保 障 為 不 可 或 缺 之 基 本 人 權 , 就 功 能 而 言 , 係 屬 防 禦 權 , 用 以 排 除
國 家 或 人 民 不 法 之 侵 害 , 內 容 包 含 精 神 自 由 權 , 而 精 神 自 由 權 又 可
區 分 為 內 在 精 神 自 由 權 及 外 在 精 神 自 由 權 , 雖 我 國 憲 法 並 未 明 文 例
示 精 神 自 由 權 為 基 本 權 之 一 , 惟 人 性 尊 嚴 為 所 有 基 本 權 之 根 源 , 其
應 如 何 維 護 , 乃 世 界 人 權 宣 言 所 揭 示 , 並 為 我 國 憲 法 保 障 人 民 自 由
權 利 之 基 本 理 念 , 且 人 性 尊 嚴 包 含 2 個 意 涵 , 即 人 類 存 在 本 身 就 是
一 種 意 義 , 並 非 一 種 工 具 ; 人 內 在 思 想 必 須 被 絕 對 保 障 , 是 內 在 精
神 自 由 權 乃 人 類 根 本 之 基 本 人 權 , 應 屬 憲 法 第 22 條 之 所 保 障 其 他
自 由 權 利 之 一 種 甚 明 。」 此 判 決 所 產 生 之 問 題 即 如 同 前 述 之 分 析 一
樣 , 世 界 人 權 宣 言 規 定 的 引 入 , 在 法 理 上 究 應 作 如 何 之 詮 釋 始 為 合
理 、 適 當 , 是 必 須 經 過 明 確 地 說 理 與 演 繹 的 。
民 事 判 決
91 年 婚 字 第 18 號 : 按 人 格 尊 嚴 之 維 護 與 人 身 安 全 之 確 保 , 乃 世
界 人 權 宣 言 所 揭 示 , 我 國 憲 法 增 修 條 文 第 十 條 第 六 項 規 定 :「 國 家 應
維 護 婦 女 之 人 格 尊 嚴 , 保 障 婦 女 之 人 身 安 全 , 消 除 性 別 歧 視 , 促 進 兩
性 地 位 之 實 質 平 等 」, 亦 在 宣 示 上 述 理 念 。 此 一 憲 法 意 旨 , 於 婚 姻 關
係 及 家 庭 生 活 , 自 有 其 適 用 。 本 件 判 決 所 涉 及 之 人 權 保 障 主 要 為 平 等
權 與 婦 女 人 權 , 而 其 論 述 方 式 亦 在 強 調 世 界 人 權 宣 言 對 我 國 憲 法 增 修
條 文 之 影 響 , 然 對 於 世 界 人 權 宣 言 在 我 國 內 國 法 之 定 位 仍 未 能 進 一 步
釐 清 。
行 政 判 決
九 十 二 年 度 判 字 第 一 五 三 五 號 :「 司 法 院 釋 字 第 四 五 四 號 解 釋 意
旨 指 出 : 在 符 合 憲 法 第 二 十 三 條 所 定 之 必 要 程 度 內 , 國 家 得 以 法 律 (
包 括 經 立 法 機 關 明 確 授 權 由 行 政 機 關 制 定 之 法 規 命 令 ) 來 限 制 人 民 之
居 住 及 遷 徙 自 由 。 並 且 在 理 由 書 中 進 一 步 指 明 :「 對 於 人 民 入 境 居 住
之 權 利 , 得 視 規 範 對 象 究 為 臺 灣 地 區 有 戶 籍 人 民 , 僑 居 國 外 或 居 住 港
澳 等 地 區 之 人 民 , 及 其 所 受 限 制 之 輕 重 , 而 為 合 理 差 異 之 規 範 」。 經

學 員 法 學 研 究 報 告 85
查 入 出 國 及 移 民 法 將 國 民 區 分 為 在 國 內 設 有 戶 籍 及 未 設 籍 二 類 , 而 就
其 入 出 境 及 居 留 、 定 居 定 有 不 同 之 限 制 , 與 憲 法 第 二 十 三 條 規 定 之 比
例 原 則 無 違 , 自 難 謂 有 悖 憲 法 保 障 人 民 有 居 住 遷 徙 自 由 之 規 定 。 上 訴
意 旨 以 : 國 民 即 應 給 予 國 民 待 遇 , 國 際 公 法 學 理 上 找 不 到 『 國 民 位 階
分 類 』 理 論 , 可 以 將 國 民 再 進 行 分 類 為 有 戶 籍 國 民 與 無 戶 籍 國 民 , 而
給 予 不 同 程 度 之 居 留 保 護 , 入 出 國 及 移 民 法 將 國 民 區 分 為 設 有 戶 籍 及
未 設 籍 二 類 , 違 反 憲 法 、 中 央 法 規 標 準 法 、 聯 合 國 人 權 規 章 、 日 內 瓦
公 約 、 國 際 公 法 , 原 處 分 之 合 法 性 有 可 議 之 處 一 節 , 無 非 係 其 主 觀 之
法 律 見 解 , 尚 難 認 原 判 決 有 違 背 法 令 之 情 事 。」 在 此 號 判 決 中 同 樣 地
否 定 人 民 可 以 直 接 訴 諸 於 國 際 人 權 規 範 作 為 主 張 法 院 判 決 有 任 何 違 背
法 令 之 情 事 。
歸 納 與 分 析
分 析 前 開 各 法 院 所 作 成 之 判 決 , 主 要 以 刑 事 判 決 為 大 宗 , 而
其 中 所 牽 涉 之 人 權 問 題 亦 大 多 為 第 一 代 人 權 , 對 照 公 民 與 政 治 權 利 國
際 盟 約 所 列 舉 之 權 利 亦 可 察 覺 到 , 第 一 代 人 權 確 與 內 國 刑 事 訴 訟 程 序
之 建 構 息 息 相 關 。 另 外 , 上 述 判 決 另 一 特 色 所 在 即 是 對 於 世 界 人 權 宣
言 引 用 的 頻 率 極 為 頻 繁 , 由 此 亦 可 見 世 界 人 權 宣 言 對 於 我 國 人 權 保 障
的 確 發 揮 著 補 強 之 作 用 。
然 而 , 雖 然 明 顯 可 看 出 世 界 人 權 宣 言 於 我 國 實 務 之 影 響 , 並 且 其
之 落 實 主 要 亦 聚 焦 在 個 人 刑 事 權 利 之 確 保 。 但 在 論 述 似 乎 亦 存 在 著 以
下 之 弔 詭 :( 一 ) 可 以 以 內 國 法 律 既 有 規 範 加 以 解 決 者 , 是 否 有 必 要
提 升 至 憲 法 甚 或 國 際 法 層 次 來 進 行 論 述 , 是 有 待 商 榷 的 。 蓋 若 在 判 決
文 中 引 入 國 際 法 規 範 , 即 使 僅 將 其 作 為 補 強 依 據 , 在 態 度 不 明 的 情 形
下 , 在 解 讀 上 其 無 可 避 免 地 將 產 生 諸 多 一 連 串 疑 問 。 例 如 : 國 際 法 規
範 究 竟 有 無 內 國 法 之 效 力 若 有 , 則 其 依 據 為 何 、 標 準 何 在 若 是 僅
將 國 際 法 規 範 定 位 在 輔 助 性 時 , 則 似 乎 造 成 反 客 為 主 的 適 用 情 形 ; 再
者 , 依 據 何 種 論 理 基 礎 得 出 該 項 國 際 法 規 範 的 法 律 屬 性 抑 且 , 為 何
須 在 判 決 中 特 別 提 及 國 際 法 規 範 , 目 的 何 在 , 又 有 何 實 益 凡 此 疑
問 , 從 我 國 各 級 法 院 之 實 踐 所 展 現 之 態 度 似 乎 仍 曖 昧 不 明 。 以 世 界 人
權 宣 言 相 關 規 定 之 援 引 與 適 用 為 例 , 若 我 國 法 院 將 世 界 人 權 宣 言 直 接

86 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
視 為 法 律 適 用 之 基 礎 所 在 , 則 其 態 度 為 何 是 在 實 定 法 有 欠 缺 時 作 為
法 理 補 充 嗎 若 是 , 則 在 刑 法 領 域 中 可 以 做 如 此 推 衍 嗎 又 若 可 以 作
如 此 運 用 , 則 是 否 意 謂 著 個 人 有 權 主 張 要 求 法 院 適 用 呢 ( 需 注 意 我 國
法 院 判 決 並 未 有 先 例 拘 束 力 ) 若 非 , 則 須 面 對 之 問 題 在 於 , 國 際 法
究 竟 與 我 國 內 國 法 處 於 何 種 互 動 關 係 呢
當 今 世 界 各 國 憲 法 對 於 世 界 人 權 宣 言 承 認 與 否 固 有 所 歧 異 , 然 在
未 明 文 承 認 的 國 家 中 , 其 司 法 機 關 則 有 藉 由 整 體 觀 察 而 將 宣 言 之 相 關
規 定 視 為 國 際 習 慣 法 , 進 而 將 之 承 認 為 內 國 法 之 構 成 部 分 , 例 如 前 述
之 美 國 司 法 實 務 即 是 ; 另 外 , 則 另 有 將 宣 言 採 為 內 國 法 之 詮 釋 依 據 以
詮 釋 或 補 充 其 內 國 法 之 趨 勢 。 參 諸 外 國 立 法 例 對 於 世 界 人 權 宣 言 所 採
取 之 立 場 無 論 直 接 引 用 、 間 接 引 用 抑 或 作 為 補 充 詮 釋 支 基 礎 均 有 其 相
對 應 之 憲 政 法 理 或 歷 史 脈 絡 相 搭 配 , 而 我 國 此 種 聯 繫 性 似 乎 尚 未 被 完
全 建 立 , 以 致 並 無 法 有 完 整 而 清 晰 的 原 貌 可 供 端 詳 , 司 法 實 務 所 為 之
說 理 亦 存 在 著 片 段 性 而 有 所 侷 限 , 往 往 造 成 理 解 上 的 困 境 。
三 、 分 析 與 建 議
模 糊 的 法 學 臉 龐
國 際 人 權 準 則 所 反 映 的 僅 為 通 行 世 界 秩 序 下 的 最 低 準 則 , 換 言
之 , 雖 其 僅 象 徵 著 多 元 文 化 、 價 值 與 意 識 型 態 下 的 國 際 社 會 當 下 所 能
凝 聚 的 最 大 公 約 數 , 卻 也 構 成 人 道 理 念 實 踐 的 最 低 值 。 在 其 所 建 構 的
基 礎 上 , 人 權 的 發 展 僅 能 向 上 提 升 , 而 不 能 向 下 修 正 , 此 即 是 將 國 際
人 權 準 則 融 入 內 國 法 秩 序 中 的 重 要 意 義 所 在 。 當 然 , 毋 庸 贅 言 者 , 國
際 人 權 準 則 在 某 種 層 面 上 , 的 確 亦 可 彌 補 內 國 法 律 秩 序 中 發 展 不 足 的
法 律 困 境 與 缺 憾 , 另 一 方 面 , 亦 賦 予 內 國 憲 政 改 革 取 得 革 新 的 強 力 動
能 。 直 言 之 , 人 權 觀 念 必 須 隨 著 時 代 演 進 而 發 展 , 當 內 國 憲 政 人 權 保
障 機 制 遭 遇 到 發 展 瓶 頸 之 際 , 即 有 訴 諸 於 全 球 化 秩 序 的 發 展 結 果 , 以
獲 取 新 的 發 展 能 量 , 並 取 得 改 革 的 正 當 性 , 此 即 國 際 人 權 內 國 法 化 意
義 之 所 在 。 而 不 容 諱 言 者 , 國 際 人 權 保 障 與 內 國 人 權 保 障 的 對 比 ( 國
際 法 與 國 內 法 ) 是 我 們 洞 視 法 律 型 態 多 變 的 樣 版 , 並 從 中 省 思 不 足 之
處 。
在 主 客 觀 環 境 與 發 展 條 件 日 趨 成 熟 的 全 球 化 社 會 體 制 中 , 國 際 法

學 員 法 學 研 究 報 告 87
的 發 展 空 間 日 益 擴 大 與 深 入 已 是 無 可 爭 議 的 既 成 事 實 。 回 顧 過 往 , 展
望 未 來 , 國 際 人 權 法 之 新 特 色 將 聚 焦 在 國 際 難 民 法 、 國 際 刑 法 、 國 際
環 境 法 、 國 際 反 恐 法 、 國 際 經 濟 法 與 人 權 法 的 調 節 等 , 而 在 此 各 領 域
發 展 逐 漸 成 熟 後 , 國 際 法 反 向 影 響 內 國 憲 政 法 理 的 走 向 將 更 趨 明 顯 。
但 必 須 被 指 出 者 , 國 際 法 規 範 空 間 的 擴 大 固 然 為 一 元 論 者 提 供 堅 實 的
發 展 背 景 , 然 而 其 並 不 意 謂 著 國 內 法 的 功 能 將 遭 受 到 壓 制 與 萎 縮 , 蓋
全 球 化 並 非 即 是 法 律 的 規 格 化 與 形 式 化 。 毋 寧 是 , 國 際 法 與 國 內 法 律
秩 序 正 面 臨 到 重 新 調 節 、 融 合 與 平 衡 的 嶄 新 階 段 , 而 全 球 價 值 與 國 家
價 值 的 融 合 亦 將 影 響 著 兩 個 法 律 秩 序 的 接 軌 。
根 據 上 述 的 綜 合 分 析 以 觀 , 一 言 以 蔽 之 , 相 信 唯 有 將 國 際 人 權 理
念 與 內 國 人 權 法 相 連 結 , 並 藉 由 方 法 理 論 的 構 築 , 使 內 國 法 能 不 斷 與
國 際 法 保 持 穩 定 互 動 , 則 人 權 理 論 、 內 涵 將 更 具 整 全 , 同 時 亦 將 同 步
促 使 人 權 理 念 在 內 國 法 律 體 系 中 取 得 更 深 入 與 廣 大 的 法 學 根 基 。 易 言
之 , 人 權 制 度 在 內 國 法 與 國 際 法 進 行 完 整 聯 繫 的 背 景 下 , 將 更 具 可 行
性 與 可 信 性 。 人 權 理 念 及 其 內 涵 的 理 解 , 唯 有 在 兼 具 國 際 法 與 內 國 法
的 立 足 點 上 詮 釋 與 解 析 , 方 足 以 窺 探 其 全 貌 122 。
鑑 此 , 本 文 作 者 遂 認 為 以 下 幾 點 的 觀 察 與 建 議 , 應 當 是 在 進 行 國
際 人 權 法 與 內 國 法 相 互 銜 接 工 程 時 所 必 須 注 意 的 : 世 界 人 權 宣 言
作 為 一 份 具 權 威 性 的 道 德 文 件 , 其 最 大 象 徵 意 義 即 在 其 標 誌 著 人 權 價
值 的 世 界 化 。 但 自 國 際 法 觀 點 而 言 , 此 一 宣 言 終 究 並 不 具 有 法 律 效
力 , 因 此 若 直 接 以 世 界 人 權 宣 言 作 為 權 利 主 張 之 依 據 或 裁 判 之 基 礎 ,
恐 將 產 生 認 事 用 法 的 錯 誤 。 世 界 人 權 宣 言 僅 是 人 權 普 遍 性 的 開 啟 , 其
實 體 與 程 序 內 容 的 構 築 卻 是 經 由 一 長 期 實 踐 過 程 所 逐 漸 填 補 , 並 以 習
慣 法 、 條 約 及 法 律 一 般 原 則 的 法 源 型 態 拘 束 著 國 際 法 主 體 。 再 者 , 亦
非 所 有 為 世 界 人 權 宣 言 所 揭 示 的 人 權 保 障 均 取 得 強 制 性 法 律 地 位 , 被
稱 為 二 代 人 權 的 經 濟 、 社 會 與 文 化 權 利 則 仍 屬 逐 步 發 展 的 事 項 , 因 而
122
必 須 被 強 調 者 乃 是 , 國 際 人 權 法 固 與 內 國 人 權 保 障 之 相 關 規 定 多 所 重 疊 , 然 而 國 際 人 權 法 與 內
國 人 權 保 障 畢 竟 仍 為 不 同 結 構 法 秩 序 下 的 產 物 , 因 此 各 有 其 特 殊 性 存 在 。 綜 觀 國 際 人 權 法 的 發
展 歷 程 , 國 際 人 權 法 亦 發 展 出 許 多 屬 於 其 自 身 的 沿 革 背 景 、 法 律 原 則 、 權 利 內 涵 與 保 障 制 度 ,
例 如 國 際 人 道 主 義 法 、 少 數 民 族 的 保 護 等 均 是 。 而 國 際 人 權 法 亦 更 進 一 步 的 演 化 , 影 響 著 國 際
經 濟 法 、 國 際 環 境 法 、 國 際 刑 法 與 國 際 海 洋 法 等 領 域 的 發 展 , 從 而 擴 大 與 深 化 國 際 法 的 成 長 。

88 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
對 於 世 界 人 權 宣 言 的 過 度 強 調 , 反 將 無 助 於 問 題 根 源 的 釐 清 123 。
人 權 保 障 體 系 法 制 化 的 建 構 , 固 然 有 賴 於 條 約 法 的 發 展 , 然 而 習 慣 法
與 法 律 一 般 原 則 在 當 代 國 際 立 法 模 式 的 改 變 趨 勢 下 , 亦 再 度 取 得 其 重
要 性 , 因 此 將 此 兩 種 法 源 納 入 內 國 司 法 體 系 的 運 作 之 中 , 相 信 諒 能 有
助 於 我 國 人 權 理 念 的 拓 深 。 國 際 法 與 國 內 法 乃 屬 兩 套 不 同 法 律 秩
序 , 而 國 際 法 對 於 其 如 何 在 內 國 領 域 中 被 加 以 落 實 , 並 未 有 任 何 的 限
定 條 件 , 在 尊 重 各 國 憲 政 體 制 的 精 神 下 , 委 諸 各 主 權 國 家 決 定 落 實 國
際 法 之 方 式 與 程 序 。 因 此 , 我 國 如 何 展 現 自 身 國 際 法 之 實 踐 , 實 無 需
外 求 於 其 它 法 制 , 應 自 我 國 整 體 憲 政 秩 序 運 作 中 推 導 而 出 即 可 。(
四 ) 當 今 我 國 重 大 政 策 之 一 即 在 於 將 國 際 人 權 條 約 予 以 入 憲 , 然 而 我
國 終 究 並 非 條 約 締 約 國 , 因 此 將 國 際 人 權 條 約 之 規 定 入 憲 的 舉 動 , 自
國 際 法 觀 點 而 言 , 終 究 僅 構 成 展 現 我 國 接 受 國 際 人 權 條 約 所 建 立 的 規
範 標 準 的 客 觀 實 踐 與 法 律 確 信 而 已 , 如 何 在 我 國 既 有 體 制 下 運 作 仍 有
待 發 展 。 是 以 , 我 國 司 法 實 務 日 後 勢 須 肩 負 起 更 多 的 責 任 , 所 需 處 理
的 議 題 亦 將 更 具 挑 戰 性 124 。
我 國 大 法 官 對 於 引 用 國 際 法 規 範 之 態 度 有 著 逐 漸 增 加 的 趨 勢 , 此
亦 是 值 得 欣 喜 之 處 。 然 而 , 大 法 官 對 於 國 際 法 如 何 與 我 國 憲 政 秩 序 接
軌 , 其 態 度 始 終 未 見 明 朗 , 直 言 之 , 我 國 尚 未 發 展 出 一 套 屬 於 自 身 特
有 之 憲 政 法 理 用 以 處 裡 國 際 法 與 國 內 法 兩 者 間 之 關 係 。 是 以 , 大 法 官
們 固 然 已 進 步 到 在 解 釋 文 本 文 直 接 以 國 際 公 約 之 規 範 價 值 作 為 我 國 立
法 政 策 應 參 酌 之 方 向 , 然 其 僅 停 留 在 補 充 論 述 之 階 段 打 轉 , 無 法 深 入
且 全 面 地 對 國 際 法 與 國 內 法 相 互 間 如 何 接 合 與 適 用 之 問 題 上 進 行 系 統
性 的 建 構 , 因 而 在 引 入 國 際 人 權 準 則 時 自 然 無 法 將 焦 點 拉 回 至 根 本 性
123
124
即 使 世 界 人 權 宣 言 被 認 為 在 國 際 人 權 法 的 發 展 過 程 中 , 其 所 揭 櫫 的 權 利 清 單 為 一 基 本 準 據 , 然
此 並 不 意 味 著 宣 言 業 已 窮 盡 人 權 保 障 之 內 容 , 在 人 權 法 領 域 逐 漸 擴 充 的 今 日 , 無 論 在 屬 性 抑 或
內 涵 上 , 人 權 保 障 已 然 呈 現 出 更 為 精 緻 與 豐 富 的 發 展 。
林 俊 言 先 生 亦 從 憲 法 觀 點 指 出 : 雖 然 憲 法 第 一 四 一 條 之 規 定 看 似 為 處 理 內 國 法 與 國 際 法 衝 突 之
明 文 , 大 法 官 亦 同 受 拘 束 , 但 如 該 國 際 人 權 法 的 規 定 , 為 我 國 憲 法 或 法 律 所 無 , 大 法 官 如 何 得
以 將 其 納 入 憲 法 或 法 律 保 障 的 位 階 , 使 中 華 民 國 之 外 交 尊 重 條 約 , 仍 待 解 釋 補 充 。 而 且 , 憲 法
第 一 四 一 條 僅 言 中 華 民 國 之 「 外 交 」 尊 重 條 約 , 要 擴 及 其 他 機 關 成 為 其 憲 法 上 義 務 , 也 須 解 釋
上 的 補 充 。 林 俊 言 , 論 非 列 舉 權 利 之 憲 法 保 障 - 以 憲 法 第 二 十 二 條 的 功 能 與 操 作 為 核 心 , 國 立
政 治 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文 , 民 國 91 年 6 月 , 第 74 頁 。

學 員 法 學 研 究 報 告 89
的 問 題 解 決 。 因 而 , 我 國 之 走 向 為 何 , 實 有 從 憲 法 、 國 際 法 與 比 較 法
之 觀 點 作 綜 合 性 的 衡 量 才 能 竟 其 全 功 。
接 軌 落 差 的 縫 合
一 般 而 論 , 早 期 中 , 社 會 主 義 國 家 的 憲 法 對 於 國 際 法 在 各 自 法 律
秩 序 中 的 定 位 問 題 保 持 沈 默 。Cassese 則 謂 : 社 會 主 義 國 家 大 多 忽 略
了 國 際 法 在 國 內 的 地 位 和 適 用 問 題 , 不 僅 對 國 際 習 慣 法 如 此 , 對 條 約
更 亦 如 是 。 在 國 際 法 發 展 較 未 健 全 時 期 , 國 內 憲 政 秩 序 在 處 理 其 與 國
際 法 之 互 動 顯 然 缺 乏 , 但 其 所 受 之 影 響 並 不 明 顯 ; 在 國 際 法 內 容 日 益
擴 充 與 加 深 的 今 日 125 , 內 國 憲 政 如 若 仍 保 持 沈 默 , 不 僅 無 法 面 臨 接 踵
而 來 的 國 際 新 秩 序 , 其 所 面 臨 的 捍 格 亦 將 日 益 惡 化 。 在 我 國 , 釋 憲 者
已 然 揭 示 的 立 法 性 指 導 基 礎 上 , 固 然 成 為 人 權 法 典 化 的 參 考 依 據 , 然
在 實 證 化 的 過 程 中 , 似 乎 仍 應 從 國 際 法 學 之 既 有 法 理 進 行 法 典 化 工
程 。 否 則 , 在 運 用 與 詮 釋 上 將 產 生 一 定 的 困 境 難 題 。
整 體 以 觀 , 自 現 實 國 家 實 踐 層 面 觀 之 , 在 處 理 國 際 法 與 國 內 法 的
規 範 秩 序 銜 接 問 題 上 , 並 不 存 在 著 純 粹 的 一 元 論 或 嚴 格 二 元 論 觀 點 ,
其 選 擇 之 模 式 實 繫 於 一 國 憲 政 體 制 的 發 展 , 故 而 在 兩 個 極 端 之 間 , 更
存 在 著 許 多 不 同 程 度 的 變 化 模 式 126 。 然 值 得 指 出 者 , 每 個 國 家 卻 也 不
得 不 對 國 際 法 與 國 內 法 關 係 的 若 干 議 題 做 出 一 定 回 應 , 諸 如 納 入 國 際
法 與 否 (incorporation)、 實 施 方 式 (enforcement)、 國 際 法 在 一 國 憲
政 秩 序 中 之 規 範 位 階 (hierarchy) 以 及 對 於 國 際 法 各 主 要 法 源 之 態 度
是 否 存 有 區 隔 等 問 題 127 。 易 言 之 , 法 律 不 外 社 會 現 實 脈 動 的 體 現 與 反
思 , 在 全 球 體 系 整 合 的 趨 勢 下 , 先 進 各 國 不 僅 有 著 與 國 際 標 準 接 軌 的
基 礎 建 構 , 更 意 識 到 國 際 義 務 的 融 入 已 是 一 國 法 律 不 可 缺 少 之 要 素 ,
人 權 、 經 貿 領 域 即 為 明 顯 之 例 證 , 亦 因 此 , 主 權 國 家 莫 不 試 圖 在 兼 顧
內 國 長 久 以 來 所 確 立 之 憲 政 秩 序 下 , 能 與 國 際 規 範 取 得 一 價 值 平 衡 。
相 形 之 下 , 我 國 之 憲 政 體 制 連 最 基 本 之 配 件 即 存 有 殘 缺 , 而 所 鋪 陳 之
憲 政 法 理 亦 始 終 未 對 國 際 秩 序 有 太 多 關 注 , 以 致 在 實 際 運 作 上 總 有 其
125
126
127
直 言 之 , 國 際 法 內 涵 與 範 圍 的 日 益 擴 充 與 加 深 , 其 所 面 臨 的 問 題 即 是 與 內 國 法 的 衝 突 , 因 此 對
於 國 際 法 與 內 國 法 兩 者 間 之 互 動 的 探 討 即 是 不 可 忽 視 的 課 題 。
Aust, A., op.cit., n. 50, p. 145.
See Henkin, L., op.ci., n. 11, pp. 93-94.

90 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
隨 處 可 見 之 矛 盾 與 不 足 , 如 何 擺 脫 此 種 先 天 不 足 , 後 天 失 調 的 自 閉 病
兆 , 仍 猶 待 一 整 全 與 前 瞻 的 憲 政 改 造 工 程 的 擘 劃 。
而 本 文 認 為 在 與 國 際 法 律 秩 序 調 和 , 及 與 國 際 人 權 保 障 體 制 接 軌
的 前 提 , 依 照 上 述 各 國 之 國 際 實 踐 以 及 國 際 法 理 論 的 發 展 來 看 , 我 國
憲 政 法 理 在 發 展 上 仍 無 可 迴 避 地 必 須 先 解 決 基 本 的 前 提 : 首 先 , 就 我
國 憲 政 體 制 而 言 , 當 今 我 國 所 構 築 的 權 力 分 立 架 構 是 否 在 對 外 事 務 及
處 理 國 際 法 規 範 與 內 國 法 之 互 動 時 , 能 有 權 責 相 符 的 平 衡 體 制 以 資 因
應 。 其 次 , 在 執 行 層 面 上 , 以 下 幾 項 命 題 , 仍 然 有 待 我 國 本 於 自 身 主
客 觀 條 件 與 憲 政 價 值 , 確 立 所 應 遵 循 的 基 調 :( 一 ) 第 一 步 即 是 國 際
法 以 何 種 方 式 進 入 內 國 法 體 系 之 中 , 是 採 取 自 動 併 入 的 方 式 , 抑 或 要
求 須 經 過 轉 換 的 程 序 , 經 由 內 國 以 重 新 包 裝 的 方 式 將 國 際 法 呈 現 , 才
允 許 國 際 法 進 入 至 內 國 法 秩 序 之 中 。( 二 ) 在 納 入 之 後 , 更 必 須 積 極
處 理 國 際 法 如 何 實 行 的 問 題 , 而 其 必 須 面 對 的 問 題 至 少 有 : 是 否 依 照
國 際 法 主 要 法 源 , 即 習 慣 法 與 條 約 兩 者 屬 性 的 不 同 , 而 採 取 不 同 的 模
式 ; 內 國 各 機 關 體 制 又 如 何 在 各 自 權 限 內 操 作 , 尤 其 司 法 機 關 在 裁 判
時 如 何 詮 釋 與 建 構 出 一 套 符 合 內 國 憲 政 法 理 與 國 際 法 學 的 論 述 。(
三 ) 再 者 , 無 可 避 免 地 , 國 際 法 與 內 國 法 可 能 產 生 規 範 衝 突 , 因 而 內
國 憲 政 秩 序 即 必 須 作 出 價 值 抉 擇 , 確 立 彼 此 間 的 適 用 順 序 。 當 然 , 依
照 前 揭 分 析 結 果 , 各 國 實 踐 態 度 莫 不 致 力 於 兩 不 同 結 構 秩 序 的 規 範 調
和 , 因 而 在 兼 顧 內 國 體 制 的 前 提 下 , 司 法 機 關 在 詮 釋 上 儘 量 採 取 調 和
原 則 , 求 國 際 法 規 範 與 內 國 法 的 最 大 相 容 , 但 大 多 仍 要 求 須 服 膺 於 根
本 大 法 。 此 種 實 踐 的 呈 現 , 不 外 是 國 際 法 本 質 的 反 映 而 已 , 亦 即 主 權
國 家 不 僅 是 國 際 法 規 範 的 創 造 者 , 同 時 亦 是 規 範 的 貫 徹 者 , 儘 管 此 種
結 構 在 國 際 社 會 主 客 觀 環 境 變 遷 下 已 遭 到 某 種 程 度 的 鬆 動 。( 四 ) 若
以 比 較 法 之 觀 點 加 以 考 察 借 鏡 , 對 照 其 他 國 家 之 法 制 發 展 , 在 立 法 面
上 , 二 次 大 戰 後 國 際 人 權 法 對 內 國 法 制 之 影 響 實 為 深 遠 , 而 主 權 國 家
在 憲 法 制 定 過 程 中 所 採 取 之 模 式 依 學 者 之 分 析 歸 納 主 要 有 直 接 與 間 接
承 認 兩 種 態 樣 , 直 接 承 認 者 即 是 直 接 於 憲 法 中 宣 示 世 界 人 權 宣 言 應 構
成 其 本 國 憲 法 的 一 部 份 , 而 間 接 承 認 之 模 式 雖 然 並 未 直 接 將 國 際 人 權
法 引 入 實 證 憲 法 中 , 但 所 草 擬 根 本 大 法 則 以 國 際 人 權 法 , 如 世 界 人 權

學 員 法 學 研 究 報 告 91
宣 言 為 基 礎 128 。 無 論 採 取 何 種 模 式 , 將 使 得 人 權 保 障 能 取 得 彈 性 , 並
且 持 續 與 國 際 人 權 法 發 生 聯 繫 。
近 年 來 , 我 國 社 會 變 遷 十 分 快 速 , 整 體 大 環 境 呈 現 出 快 速 的 流
動 ; 因 而 , 在 轉 型 、 不 確 定 的 年 代 中 , 所 面 臨 的 挑 戰 當 亦 接 踵 而 至 ,
舉 凡 外 籍 移 民 者 之 工 作 權 或 生 存 權 等 、 難 民 、 外 籍 勞 動 者 、 婦 女 人
權 、 兒 童 人 權 、 死 刑 存 廢 與 否 之 爭 辯 、 生 態 污 染 問 題 所 引 發 的 控 訴 、
加 入 WTO 後 經 濟 與 人 權 的 連 動 、 國 際 反 恐 與 人 權 保 障 等 等 均 已 是 是
我 國 所 面 臨 的 問 題 , 因 而 如 何 借 鏡 於 國 際 人 權 法 的 發 展 並 配 合 我 國 自
身 之 憲 政 體 制 及 國 情 , 架 構 出 一 套 適 時 、 適 式 的 「 臺 灣 人 權 」 體 制 。
第 六 節 結 語
國 際 法 律 所 建 構 的 實 體 與 程 序 準 則 在 我 國 特 殊 處 境 下 的 落 實 , 雖
然 無 可 避 免 地 將 造 成 相 當 程 度 的 法 理 難 題 , 但 隨 著 國 際 結 構 秩 序 的 調
整 與 變 動 , 國 際 法 的 成 熟 發 展 反 而 將 造 成 我 國 憲 政 秩 序 與 法 治 精 神 的
相 對 成 長 。 而 人 權 保 障 國 際 化 對 我 國 實 務 最 大 的 啟 示 或 在 於 徹 底 理 解
國 際 法 與 內 國 法 兩 者 間 的 相 生 相 倚 , 固 然 在 法 制 發 展 過 程 中 , 我 國 長
期 以 來 即 為 法 律 輸 入 國 , 然 而 國 際 法 的 發 展 與 運 用 並 不 受 限 於 此 種 理
解 與 運 用 困 境 , 相 反 的 , 我 國 實 務 所 採 取 的 立 場 與 所 為 的 詮 釋 將 構 成
自 身 國 際 法 的 實 踐 , 因 此 在 國 際 法 的 發 展 上 , 我 國 實 務 仍 具 有 相 當 寬
廣 的 發 展 空 間 。 此 外 , 必 須 理 解 到 , 國 際 人 權 法 的 發 展 其 所 欲 傳 遞 的
訊 息 至 少 有 如 下 之 意 涵 : 其 所 建 制 之 人 權 標 準 僅 是 作 為 內 國 人 權 保
障 最 低 度 的 要 求 , 在 此 一 認 知 下 , 主 權 國 家 實 有 相 當 空 間 發 展 符 合 自
身 內 國 社 會 現 況 的 人 權 內 涵 。 自 國 際 人 權 法 發 展 以 後 , 人 權 法 學 已
呈 現 不 同 於 過 往 的 轉 變 , 其 同 時 分 由 國 際 與 內 國 面 向 進 行 發 展 , 並 相
互 補 充 、 滲 透 , 其 雙 向 流 動 的 結 果 , 使 得 人 權 概 念 更 形 複 雜 , 種 類 型
態 亦 不 斷 擴 大 , 人 權 制 度 由 靜 態 至 動 態 的 成 長 。 易 言 之 , 國 家 不 能 再
以 其 主 權 抑 或 自 身 人 權 觀 作 為 規 避 國 際 人 權 法 之 理 由 。 在 國 際 人 權
128
李 孟 玢 , 論 世 界 人 權 宣 言 之 基 本 性 質 與 法 律 效 力 , 中 正 大 學 法 學 集 刊 , 第 一 期 , 民 國 87 年 7
月 , 第 351-353 頁 。

92 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
法 核 心 領 域 及 內 容 經 由 國 家 之 國 際 法 實 踐 以 及 國 際 人 權 文 件 的 成 文 法
化 、 國 際 司 法 實 務 的 詮 釋 , 其 正 當 性 與 合 理 性 基 礎 呈 現 出 正 向 累 積 之
效 果 , 從 而 不 僅 構 成 國 家 主 權 的 絕 對 規 制 , 並 影 響 著 內 國 人 權 保 障 機
制 的 發 展 。 易 言 之 , 經 由 國 際 人 權 規 範 形 成 的 形 塑 , 且 成 為 國 際 法 上
各 主 要 文 明 法 律 體 系 所 接 納 並 被 實 踐 的 「 核 心 」 人 權 理 論 範 疇 , 將 可
為 我 國 前 所 述 相 關 人 權 保 障 理 論 、 議 題 及 憲 政 人 權 機 制 的 重 構 取 得 強
而 有 力 的 背 書 。
為 因 應 我 國 憲 政 體 制 的 不 足 , 近 年 來 陸 續 有 呼 聲 主 張 應 將 國 際 人
權 標 準 適 度 引 入 我 國 , 抑 或 作 為 法 院 裁 決 之 基 礎 , 例 如 死 刑 廢 除 運
動 、 國 家 緊 急 狀 態 的 權 力 行 使 、 國 際 人 權 準 則 的 內 國 法 化 等 均 反 映 出
國 際 人 權 法 對 內 國 人 權 體 制 的 監 督 及 補 充 重 要 性 。 另 一 方 面 , 執 掌 我
國 法 律 解 釋 的 大 法 官 會 議 亦 一 路 從 個 別 意 見 書 、 解 釋 理 由 書 到 解 釋 文
本 文 中 將 國 際 人 權 標 準 引 入 , 除 用 以 增 強 人 權 保 障 之 補 論 外 , 更 以 之
作 為 我 國 立 法 全 盤 檢 視 時 之 遵 循 方 向 , 國 際 人 權 法 逐 漸 的 內 化 成 為 我
國 法 律 的 輔 助 規 範 。 而 可 以 被 肯 定 的 趨 勢 是 國 際 法 與 國 內 法 兩 者 之 交
錯 領 域 日 趨 廣 泛 與 多 元 , 此 尤 其 反 映 在 人 權 法 的 發 展 上 , 因 此 我 國 對
於 此 種 潮 流 究 竟 如 何 應 對 實 屬 重 要 課 題 。 但 必 須 被 指 出 者 亦 在 於 , 不
同 法 律 秩 序 結 構 所 發 展 的 人 權 體 系 容 或 有 差 異 及 特 殊 考 量 之 處 , 因 而
在 引 入 的 同 時 亦 必 須 避 免 誤 用 的 風 險 , 同 時 亦 必 須 注 意 到 國 際 人 權 法
發 展 膨 脹 的 同 時 , 亦 面 臨 到 人 權 相 容 性 的 內 在 對 抗 問 題 , 此 均 是 日 後
我 國 創 造 或 司 法 機 關 形 塑 人 權 樣 貌 時 所 不 能 忽 略 的 。 復 且 , 在 人 權 逐
漸 由 個 人 權 利 走 向 集 體 權 利 並 存 發 展 的 當 代 , 背 後 隱 藏 著 卻 是 人 權 膨
脹 與 對 立 的 內 在 衝 突 , 人 權 的 引 入 更 不 能 不 加 慎 重 , 因 為 並 非 所 有 人
權 均 是 發 展 成 熟 的 , 亦 非 所 有 人 權 是 被 所 有 法 系 國 家 視 為 絕 對 不 可 損
抑 的 , 人 權 公 約 、 宣 言 、 決 議 甚 至 國 際 人 權 習 慣 法 的 存 在 並 非 即 代 表
普 世 , 人 權 背 後 的 法 理 與 意 涵 有 時 均 仍 有 待 整 合 , 僅 是 其 重 要 性 獲 得
重 視 而 已 。 質 言 之 , 在 接 納 國 際 人 權 的 同 時 , 也 要 有 健 全 的 骨 架 與 體
質 , 否 則 不 僅 將 消 化 不 良 , 亦 造 成 病 症 叢 生 。 同 時 , 如 前 述 所 一 再 強
調 者 , 國 際 標 準 並 非 絕 對 圭 鎳 所 在 , 其 僅 為 測 度 人 權 制 度 是 否 成 熟 發
展 的 基 礎 而 已 。

學 員 法 學 研 究 報 告 93
回 顧 我 國 大 法 官 歷 年 的 釋 憲 實 踐 以 及 各 級 法 院 所 體 現 的 態 度 , 本
文 認 為 在 與 國 際 潮 流 的 對 話 上 , 我 國 似 乎 仍 有 相 當 落 差 存 在 。 而 追 溯
問 題 根 源 , 無 非 在 當 今 我 國 之 憲 政 體 制 所 構 築 的 憲 政 秩 序 早 已 過 時 ,
藉 由 釋 憲 之 方 法 亦 無 法 獲 致 全 面 性 改 革 之 效 。 觀 乎 當 今 實 務 運 作 的 發
展 , 似 乎 亦 停 留 在 輸 入 法 律 之 階 段 , 然 此 種 實 踐 是 否 能 達 到 體 察 世 界
潮 流 之 目 的 , 本 文 仍 抱 持 著 相 當 懷 疑 之 態 度 。 何 況 , 在 與 國 際 秩 序 的
互 動 過 程 中 , 我 國 不 僅 在 理 論 的 耕 耘 極 度 不 足 , 實 務 上 的 操 作 亦 留 下
相 當 空 白 的 補 強 空 間 , 加 上 國 際 人 權 法 的 內 容 亦 早 因 循 著 全 球 化 腳 步
而 與 時 俱 進 , 若 吾 人 仍 僅 固 守 法 律 輸 入 國 之 心 態 , 則 落 差 的 接 軌 想 必
無 縫 合 的 一 天 。 國 際 法 有 其 自 身 的 定 位 與 語 言 , 內 國 法 亦 然 , 因 而 相
同 的 事 物 固 然 代 表 著 相 互 間 的 交 集 , 但 仍 不 能 視 之 當 然 的 劃 上 等 號 ,
否 則 極 易 產 生 適 用 上 的 隔 閡 。
他 山 之 石 , 固 然 可 以 攻 錯 , 但 「 斯 有 社 會 , 斯 有 法 律 」(Ubi
societas ibi jus), 此 一 古 老 法 諺 , 不 正 已 告 訴 吾 人 , 繼 受 的 事 物 仍 無 可
避 免 的 須 經 過 「 創 造 性 的 轉 化 」 129 過 程 , 亦 即 一 種 本 土 化 的 融 合 , 才 能
真 正 減 少 應 然 與 實 然 的 摩 擦 , 在 穿 上 人 權 外 衣 之 際 , 亦 要 經 過 適 當 的
剪 裁 , 才 能 真 正 合 身 適 用 。 而 唯 有 經 過 再 重 建 的 階 段 , 我 國 才 能 真 正
建 立 一 套 符 合 我 國 社 會 實 情 並 與 國 際 人 權 標 準 接 合 的 人 權 系 譜 , 擁 有
一 嶄 新 的 人 權 新 視 野 。 國 際 人 權 的 內 國 法 抑 或 憲 法 化 其 理 應 即 在 此 !
總 之 , 我 們 所 需 要 的 應 是 真 正 的 回 歸 到 自 身 社 會 體 系 系 統 的 反 思 。
129
林 東 茂 教 授 在 其 所 著 「 一 個 知 識 論 上 的 刑 法 學 思 考 」 一 書 中 一 針 見 血 地 指 出 一 國 法 律 發 展 應 有
的 態 度 , 令 人 共 鳴 不 已 , 其 謂 :「 外 國 的 立 法 要 納 入 我 們 既 有 的 法 律 體 系 , 應 該 做 『 創 造 性 的 轉
化 』。 這 是 指 , 依 照 我 們 自 己 的 文 化 背 景 , 在 經 得 起 普 遍 理 性 驗 證 的 情 況 下 , 剪 裁 取 捨 他 國 的 法
律 制 度 。 尤 其 不 要 忽 略 了 , 在 一 定 的 程 度 上 , 他 國 法 律 制 度 還 會 有 自 己 內 在 的 矛 盾 。」

94 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
壹 、 中 文 文 獻
【 參 考 文 獻 】
一 、 書 籍
Lloyd, D., 法 律 的 理 念 ( 張 茂 柏 譯 ), 聯 經 出 版 , 台 北 ,2002 年 12 月
Forsythe, D.P., 人 權 與 國 際 關 係 ( 高 德 源 譯 ), 弘 智 文 化 事 業 有 限 公 司 ,
台 北 ,2002 年 9 月 初 版 。
Friedmann, W., 法 理 學 ( 楊 日 然 等 合 譯 ), 司 法 周 刊 雜 誌 社 , 台 北 , 民
國 73 年 6 月 。
Hegel, G.W.F., 法 哲 學 原 理 ( 范 揚 、 張 企 態 譯 ), 商 務 印 書 館 , 北 京 ,
1996 年 。
Kelsen, H., 國 際 法 原 理 ( 結 構 編 輯 群 編 譯 ), 結 構 群 文 化 事 業 有 限 公
司 , 台 北 , 民 國 81 年 。
Teitel, R.G.,, 變 遷 中 的 正 義 ( 鄭 純 宜 譯 ), 商 周 出 版 社 , 台 北 ,2001 年
10 月 。
Vitzhum, W.G., 當 代 西 方 國 際 法 — 德 國 的 觀 點 ( 吳 越 等 譯 ), 韋 伯 文
化 國 際 出 版 有 限 公 司 , 台 北 ,2006 年 9 月 。
王 鐵 崖 , 國 際 法 引 論 , 北 京 大 學 出 版 社 , 北 京 ,1998 年 。
丘 宏 達 , 現 代 國 際 法 , 三 民 書 局 , 台 北 ,1995 年 11 月 。
丘 宏 達 編 輯 , 現 代 國 際 法 參 考 文 件 , 三 民 書 局 , 台 北 ,1996 年 11 月 。
李 震 山 , 多 元 、 寬 容 與 人 權 保 障 — 以 憲 法 未 列 舉 權 之 保 障 為 中 心 ,
元 照 出 版 有 限 公 司 , 台 北 ,2005 年 10 月 。
林 東 茂 , 一 個 知 識 論 上 的 刑 法 學 思 考 , 五 南 圖 書 出 版 公 司 , 台 北 ,
2002 年 3 月 , 二 版 二 刷 。
俞 寬 賜 , 國 際 法 新 論 , 啟 英 文 化 事 業 有 限 公 司 ,2002 年 8 月 。
姜 皇 池 , 國 際 公 法 導 論 , 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司 , 台 北 ,2006 年 3
月 。
陳 隆 志 , 國 際 法 引 論 , 元 照 出 版 有 限 公 司 , 台 北 ,1999 年 9 月 。
陳 慈 陽 , 憲 法 學 , 元 照 出 版 有 限 公 司 ,2005 年 11 月 第 二 版 。
張 乃 維 , 國 際 法 上 人 權 與 其 保 障 問 題 , 台 灣 商 務 印 書 館 發 行 , 台 北 ,

學 員 法 學 研 究 報 告 95
民 國 68 年 6 月 。
張 希 哲 , 戰 後 各 國 憲 法 之 趨 勢 , 臺 灣 商 務 印 書 館 , 民 國 56 年 8 月 。
廖 福 特 , 國 際 人 權 法 - 議 題 分 析 與 國 內 實 踐 , 元 照 出 版 有 限 公 司 , 民
國 2005 年 4 月 。
二 、 期 刊 論 文
李 孟 玢 , 論 世 界 人 權 宣 言 之 基 本 性 質 與 法 律 效 力 , 中 正 大 學 法 學 集
刊 , 第 一 期 , 民 國 87 年 7 月 。
李 孟 玢 , 論 國 際 人 權 法 之 平 等 原 則 與 非 歧 視 原 則 , 輔 仁 法 學 , 第 十 四
期 , 民 國 84 年 6 月 。
吳 志 光 , 國 家 緊 急 權 行 使 之 界 限 - 以 國 際 人 權 為 核 心 , 月 旦 法 學 雜 誌
第 111 期 ,2004 年 8 月 。
徐 正 戎 、 呂 炳 寬 , 法 國 公 民 投 票 否 決 歐 憲 條 約 的 憲 政 啟 示 , 台 灣 本 土
法 學 雜 誌 , 第 五 十 六 期 , 民 國 九 十 四 年 七 月 。
黃 異 , 國 際 條 約 及 國 際 習 慣 法 在 我 國 領 域 中 的 效 力 , 輔 仁 法 學 , 第 二
十 七 期 , 九 十 三 年 六 月 。
黃 異 , 從 德 國 法 制 看 國 際 法 引 入 國 內 法 領 域 的 問 題 , 臺 灣 海 洋 法 學
報 , 第 四 卷 第 一 期 , 民 國 九 十 四 年 六 月 。
三 、 學 位 論 文
吳 錦 龍 , 變 動 中 的 Jus Cogens: 緣 起 、 發 展 與 定 型 , 國 立 中 正 大 學 法 律
學 研 究 所 碩 士 論 文 , 民 國 九 十 四 年 七 月 。
林 俊 言 , 論 非 列 舉 權 利 之 憲 法 保 障 - 以 憲 法 第 二 十 二 條 的 功 能 與 操 作
為 核 心 , 國 立 政 治 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文 , 民 國 91 年 6 月 。
柯 志 民 , 個 人 在 國 際 法 上 地 位 之 研 究 , 國 立 中 正 大 學 法 律 學 研 究 所 碩
士 論 文 , 民 國 九 十 三 年 七 月 。
貳 、 外 文 文 獻
一 、 書 籍
Aust, A., Modern Treaty Law and Practice (Cambridge University Press,
Cambridge, 2000).
Brownlie, I., Principle of Public international law (Oxford University Press,

96 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
Oxford, 6 th ed., 2003).
Brownlie, I.(ed.), Basic Documents in International Law (Clarendon Press,
Oxford, 5 th ed., 2002).
Brownlie, I. and Goodwin-Gill, G. (eds.), Basic Documents on Human Rights
(Oxford University Press, Oxford, 4 th ed, 2002).
Cassese, A., International Law (Oxford University Press, Oxford, 2001).
Cassese, A., Human Rights in a Changing World (Polity Press, 1990).
Cheng, B. and Brown, E. D. (eds.), Contemporary Problems of International
Law: essays in honour of Georg Schwarzenberger on his eightieth
birthday ( Stevens & Sons Limited, London, 1988).
Dixon, M., Textbook on International Law (Blackstone Press Limited,
London, 4 th ed, 2003).
Evans, M.D. (ed.), International Law, (University Press, Oxford, 2003).
Harris, D.J., O’Boyle, M. and Warbrick, C., Law of the European Convention
on Human Rights (Butterworths, London, 1995).
Harris, D.J., Cases and Materials on International Law (Sweet & Maxwell,
London, 6 th ed., 2004).
Jennings, R. and Watts, A. (eds.), Oppenheim’s International Law (Longman
Group, UK, 9 th ed., 1992, reprinted in 1993).
Kelsen, H., Introduction to the Problems of Legal Theory (translated by
Paulson, B.L. and Paulson, S.L.)(Clarendon Press, Oxford, 1992).
Lauterpacht, H., International Law and Human Rights (Stevens & Sons
Limited, London, 1950).
Lillich, R.B., International Human Rights: Problems of Law, Policy, and
Practice (Little, Brown and Company, Boston, 2 nd ed., 1991).
Luard, E. (ed.), The International Protection of Human Rights (Thames and
Hudson, London, 1967).
Malanczuk, P.(ed.), Akehurst’s Modern Introduction to International Law
(Routledge, London, 7 th ed. 1997).
Mendelson, M.H., The Formation of Customary International Law (272

學 員 法 學 研 究 報 告 97
Hague Recueil, 1998).
Meron, T., Human Rights and Humanitarian Norms as Customary
(Clarendon Press, Oxford, 1989).
Meron, T., Human Rights Law-Making in the United Nations:A Critique of
Instruments and Process (Clarendon Press, Oxford, 1986).
O’Donovan, K. and Rubin, G.R.(eds.), Human Rights and Legal History
(Oxford University Press, Oxford, 2000).
Oraá, J., Human Rights in States of Emergency in International Law
(Clarendon Prss, Oxford, 1992).
Ovey C. and White, R.C.A., The European Convention on Human Rights
(Oxford University Press, Oxford, 4 th ed., 2006).
Robertson, A.H. and Merrills, J.G., Human Rights in the World (Manchester
University Press, Manchester, 4 th ed., 1997).
Shaw, M.N., International Law (Cambridge University Press, Cambridge, 5 th
ed., 2003).
Shearer, I.T.(ed.), Starke’s International Law (Butterworths, London, 11 th ed,
1994).
Sieghart, P., The International Law of Human Rights (Clarendon Press,
Oxford, 1983).
Steiner, H.J. and Alston, P., International Human Rights in Context: Law,
Politics, Morals (Oxford University Press, Oxford, 2 nd ed., 2000).
二 、 期 刊 文 章
Akehuurst, Custom as a Source of International Law, 47British Yearbook of International
Law 1 (1974/75).
Charney, J.I., The Persistent Objector Rule and the Development of
Customary International Law , 56 British Yearbook of International
Law 1 (1985).
Charney, J.I., Universal International Law, 87Americal Journal of
International Law 529 (1993).
Colson, ‘How Persistent Must the Persistent Objector Be’, 61 Washington

98 國 際 人 權 法 在 內 國 法 效 力 之 理 論 與 實 務 分 析
Law Review 957 (1986).
Hannum, H., “The Status of the Universal Declaration of Human Rights in
National and International Law” 25 Georgia Journal of International
and Comparative Law 287 (1995/96).
Henkin, L., Human Rights and State Sovereignty, 25 Georgia Journal of
International and Comparative Law 31 (1995/1996).
Higgins, R., Derogations Under Human Rights Treaties, 48 British Yearbook
of International Law 281 (1976-1977).
Hoverda, F., “The Universal Declaration and Fifty Years of Human Rights” 8
Transnational Law and Contemporary Problems 429(1998).
Lillich, R. B., Current Development: The Paris Minimum Standards of
Human Rights Norms in A State of Emergency, 79 American Journal
International Law 1072 (1985).
Lillich, R.B., The Growing Importance of Customary International Human
Rights Law, 25 Georgia Journal of International and Comparative Law
1 (1996).
Loschin, L., The Persister Objector and Customary Human Rights Law: A
Proposed Analytical Framework, 2 University of California Davis
Journal of International Law&Policy 147 (1996).
Macdonald, R.St.J., “Derogations under Article 15 of the European
Convention on Human Rights” 36 Columbia Journal of Transnational
Law 225 (1997).
Meron, T., On a Hierarchy of International Human Rights, 80 American
Journal International Law 1 (1986).
Otto, D., “Rethinking Universals: Opening Transformative Possibilities in
International Human Rights Law” 18 Australian Year Book of
International Law 1 (1997).
Shen, J., National Sovereignuty and Human Rights in a Positive Law
Context, 26 Brooklyn Journal of International Law 417 (2000).
Stein, T., The Approach of a Different Drummer: The Principle of the

學 員 法 學 研 究 報 告 99
Persistent Objector in International Law. 26 Harvard International Law
Journal 457 (1985).
Steinfeld, A., Nuclear Objections:The Persistent Objector and the Legality
of the Use of Nuclear Weapons, 62 Brooklyn Law Review 1635 (1996).
三 、 海 牙 國 際 法 學 院 演 講 稿
Fitzmaurice, G., “The General Principles of International Law:considered
from the standpoint of the Rule of Law”, 92 Recueil des Cours 1 (1957-
II).
Henkin, L., “International Law : Politics, Values and Functions”, 216
Recueil des Cours 9 (1989-IV).
Meron, T., “International Law in the Age of Human Rights” 301 Recueil des
Cours 21 (2003-I).
Schachter, O., “International Law in Theory and Practice”, 178 Recueil des
Cours 9(1982-V).
Zemanek, K., “The Legal Foundations of The International System:
General Course on Public International Law”, 266 Recueil des Cours 9
(1997-III).