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BRAK-Mitt. 2/2002 Aufsätze 59
Hellwig, Unterschiede der nationalen Berufsrechte
werden sollte. Die Richtlinie hat sich schließlich für die ausschließliche
Geltung des heimatlichen Berufsrechts entschieden.
Man sollte erwägen, diese Kollisionsregel für die elektronische
Tätigkeit über die Grenze auf die grenzüberschreitende
Tätigkeit nach der Dienstleistungsrichtlinie auszudehnen, zumindest
soweit es um die Tätigkeit außerhalb von Gerichten und
Behörden geht. Macht es wirklich einen relevanten Unterschied,
ob ein französischer Anwalt den deutschen Mandanten
im Wege des E-Commerce berät und ggf. qua Video-Konferenz
an einer Verhandlung dieses Mandanten mit einem Vertragspartner
teilnimmt, oder ob der französische Anwalt dazu an den
Sitz des Mandanten nach Deutschland reist? Umgekehrt könnte
im Rahmen der Niederlassungsrichtlinie die Kollisionsregel dahin
lauten, dass für die Tätigkeit im Aufnahmestaat allein das Berufsrecht
des Aufnahmestaates zur Anwendung kommt. Hat der
niedergelassene Anwalt nach dreijähriger effektiver und regelmäßiger
Tätigkeit im Aufnahmestaat die Berufsbezeichnung des
Aufnahmestaates erworben und ist er unter dieser Berufsbezeichnung
tätig, dann lässt sich die zusätzliche Anwendung des
Berufsrechts des Herkunftsstaates auf diese Tätigkeit ohnehin
kaum rechtfertigen. Macht es aber wirklich einen relevanten
Unterschied, wenn der niedergelassene Anwalt in den ersten
drei Jahren seiner Tätigkeit (und ggf. länger) unter seiner heimatlichen
Berufsbezeichnung tätig ist? Geht man mit der
Dienstleistungsrichtlinie und der Niederlassungsrichtlinie davon
aus, dass die einzelnen europäischen Anwaltsberufe untereinander
grundsätzlich gleichwertig sind, dann spricht, so
meine ich, vieles für meinen vorgenannten Vorschlag. Er hebt
grundsätzlich darauf ab, ob der grenzüberschreitend arbeitende
Anwalt aus seiner Heimatkanzlei heraus tätig ist – dann gilt,
vielleicht mit Ausnahmen für die Tätigkeit vor Gericht und Verwaltungsbehörden,
allein das Recht des Herkunftsstaates – oder
aus der Niederlassungskanzlei im Aufnahmestaat – dann gilt,
auch für die Tätigkeit vor Gerichten und Behörden, allein das
Recht des Aufnahmestaates.
In den USA wird die Frage nach dem anwendbaren Berufsrecht
als Kollisionsproblem bereits seit längerem erörtert, ausgelöst
durch den bereits seit Jahrzehnten ständig steigenden Umfang,
in dem Anwälte aus einem Bundesstaat in einem anderen Bundesstaat,
d.h. grenzüberschreitend tätig sind. In den USA sind
verschiedene Vorschläge für Kollisionsregeln im anwaltlichen
Berufsrecht entwickelt worden, z. B. das Prinzip des Rechts der
Zulassung oder des Tätigkeitsortes. Ein anderer Vorschlag geht
dahin, bei einem grenzüberschreitenden Mandat einer Kanzlei,
insbesondere einer Sozietät, solle das „Center of Gravity“ des
Mandats der Anknüpfungspunkt für das auf das gesamte Mandat
anzuwendende Berufsrecht sein. Ich habe da meine Zweifel
– wo liegt das „Center of Gravity“ bei einem grenzüberschreitenden
Mandat, und was sind die Folgen, wenn im Zuge der
Mandatsbearbeitung das Center of Gravity von einem Staat in
einen anderen Staat wechselt? Unabhängig davon: Wir Europäer
können und sollten diese Vorarbeiten in den USA in unsere
Überlegungen einbeziehen. Dass es in den USA bisher nicht zur
Verabschiedung von übereinstimmenden Kollisionsregeln gekommen
ist, sollte uns nicht entmutigen. Schließlich gibt es in
den USA keine der Dienstleistungsrichtlinie und der Niederlassungsrichtlinie
in Europa vergleichbaren Regelungen. Von dem
Niveau an berufsrechtlicher Harmonisierung, das wir Europäer
damit bereits erreicht haben, sind die Amerikaner weit entfernt.
Bei der ABA hat gerade die „Commission on Multijurisdictional
Practice“ ihren Bericht vorgelegt. Ob die darin vorgeschlagenen
berufsrechtlichen Änderungen verabschiedet werden, ist ungewiss.
Selbst wenn sie verabschiedet werden, sind es nur „Model
Rules“, die für die Anwaltsorganisationen und die letztlich allein
zuständigen Gerichte in den einzelnen Staaten der USA nicht
verbindlich sind.
Zurück zu meinem Vorschlag, die immer größer werdenden
praktischen Probleme mit den Unterschieden der Berufsrechte
bei grenzüberschreitender Anwaltstätigkeit durch klare Kollisionsnormen
zu lösen. Der eine oder andere von Ihnen wird
sich sagen, die grenzüberschreitend tätigen Anwälte seien nur
eine kleine Minderheit und sollten selbst zusehen, wie sie mit
den geschilderten Problemen fertig werden; die große Mehrheit
der rein national tätigen Anwälte sei davon nicht tangiert. Wer
so denkt, übersieht, dass die derzeitige berufsrechtliche Situation
bei grenzüberschreitender Anwaltstätigkeit bereits jetzt zu
einer unkontrollierten Erosion nationaler Berufsrechte führt, die
im Wesentlichen zu Lasten der kontinentaleuropäischen Berufsrechte
und zu Gunsten des englischen Berufsrechts geht, genauso
wie es bei dem Themenkreis multidisziplinäre Zusammenarbeit
(MDP) zwischen Anwälten und Angehörigen anderer
Berufe in einigen Ländern Europas zu einer schleichenden Erosion
der nationalen anwaltlichen Berufsrechte gekommen ist.
Diese Erosion anwaltlicher Berufsrechte bei grenzüberschreitender
Anwaltstätigkeit wird in Zukunft zunehmen, wenn es
nicht zu einer bewussten, sachgerechten Steuerung und Lenkung
durch Kollisionsnormen (und später durch Harmonisierung)
kommt. Diese Erosion wird sich auch auf die rein national
tätigen Kanzleien auswirken. Schlechte Beispiele verderben
auch im Berufsrecht gute Sitten.
Die Arbeit an der Schaffung von Kollisionsnormen (und später
an der Harmonisierung der Berufsrechte) wird allerdings nur gelingen
können, wenn man die Position des eigenen Berufsrechts
nicht für sakrosankt erklärt und wenn man bereit ist, die Positionen
aller Berufsrechte, auch des eigenen, genau zu analysieren
im Hinblick auf die Grundlagen, die Zwecke, die Reichweite
und die Interdependenzen der einzelnen Regelungen. Für
die Bereiche Interessenkonflikt und Verschwiegenheitspflicht
habe ich dargetan, dass die Schutzzwecke, die in dem einen
Land von der Verschwiegenheitspflicht abgedeckt werden, andernorts
über das Interessenkollisionsverbot erreicht werden –
die Ziele stimmen also überein, nur das Regelungsinstrument ist
verschieden. Ich halte es für durchaus möglich, ja sogar wahrscheinlich,
dass sich im Zuge der Detailanalyse bei den einzelnen
Regelungen Kernbereiche ergeben, in denen die nationalen
Berufsrechte völlig oder weitgehend übereinstimmen, und
dass die Unterschiede erst zu den Rändern hin auftreten. Das
würde die Schaffung von Kollisionsnormen (und die spätere
Harmonisierung) um einiges erleichtern. Vor allem sollte man
sich bei der Arbeit zur Schaffung von Kollisionsnormen immer
bewusst sein, dass diese Normen nur die grenzüberschreitende
Tätigkeit betreffen und dass die nationalen Berufsrechte hinsichtlich
der nicht grenzüberschreitenden Tätigkeit nicht tangiert
werden.
Der CCBE ist aufgerufen, sich dieser beiden Aufgaben anzunehmen.
So wie er bei der Niederlassungsrichtlinie Pionierarbeit
geleistet hat, sollte der CCBE es auch hier tun. Ich könnte
mir denken, dass dem CCBE – und ihm folgend, wie bei der Niederlassungsrichtlinie,
dem europäischen Richtliniengeber – die
Erarbeitung von Kollisionsnormen für die grenzüberschreitende
Tätigkeit im Rahmen der Dienstleistungs- und der Niederlassungsrichtlinie
insgesamt weniger Schwierigkeiten bereitet als
der ursprüngliche Erlass dieser beiden Richtlinien. Eigentlich
sind die Kollisionsnormen nur eine logische Notwendigkeit, die
sich aus der Existenz dieser beiden Richtlinien ergibt. Damals,
bei Erlass der beiden Richtlinien, war die Zeit für klare Kollisionsregelungen
noch nicht reif. Heute sollte die Zeit gekommen
sein, nachdem die ursprünglichen Befürchtungen gegenüber
der grenzüberschreitenden Tätigkeit von Anwälten sich als unberechtigt
erwiesen haben und diese Tätigkeit für die Anwälte
und die Mandanten zunehmend zu einer Selbstverständlichkeit
wird.