CONNECT septembre 2019

L’avis de l’expert // Droit des Sociétés
BUSINESS MEDIA
09.2019
En effet, il est très fréquent que les clauses
contractuelles d’un marché public prévoient
plusieurs sortes de sanctions de
l’adjudicataire, comme par exemple, des
pénalités de retard. Dans ce contexte, la
défaillance de l’un des associés peut avoir
des conséquences importantes.
Il est dès lors vivement recommandé de
soigner la rédaction du contrat de société,
en y prévoyant de manière précise
et détaillée les obligations des associés,
la participation des associés à la société,
les organes de gestion de la société momentanée,
le mandataire, les finances et
les éventuels apports, les assurances, les
délais d’exécution, les conséquences de la
défaillance d’un associé, le mécanisme de
règlement des litiges, la sortie de l’un des
membres de la société momentanée, la fin
de la société momentanée etc.
Concernant plus particulièrement le cadre
des marchés publics, il peut, par exemple,
être utile de déterminer dans le contrat de la
société momentanée, les fonctions de chaque
associé dans l’exécution des différents lots du
marché et les ressources utilisées.
Le Centre de Ressources des Technologies
et de l’Innovation pour le Bâtiment (CR-
TI-B) a élaboré un modèle de contrat type
« d’association momentanée », destiné à être
utilisé par les opérateurs économiques [3] . Ce
modèle a pour ambition de définir une base
pour les relations entre les associés, base
susceptible d’être adaptée en fonction de la
spécificité du marché public visé.
LE RESPECT DU DROIT
DE LA CONCURRENCE
L’échange d’informations avant
le résultat de l’appel d’offres
En matière de marchés publics, il est généralement
admis que l’existence d’une
entente prohibée est subordonnée à la
preuve, soit que des opérateurs économiques
ont convenu de coordonner leurs
offres, soit qu’ils ont échangé des informations
antérieurement à la date où
le résultat de l’appel d’offres est connu
ou peut être connu. De telles pratiques
visent à fixer par avance les prix proposés
ou à s’arranger pour désigner par avance
le futur adjudicataire.
Or, la constitution d’une société momentanée
en vue de participer à un marché
public nécessite un échange d’informations
portant sur le nom, l’importance,
les ressources en personnel et en matériel,
« LORS D’UN APPEL D’OFFRES, LES SOCIÉTÉS MOMENTANÉES
DEVRAIENT AINSI VEILLER À RESPECTER LES EXIGENCES
DU DROIT DE L’UNION EUROPÉENNE [4] ET DU DROIT
DE LA CONCURRENCE LUXEMBOURGEOIS [5] IMPOSANT
DES CONDITIONS DANS LESQUELLES LES ACCORDS À L’OBJET
OU À L’EFFET ANTICONCURRENTIEL SONT POSSIBLES »
les prix et l’intérêt pour le marché en question
d’entreprises concurrentes.
Les conditions de l’organisation
en société momentanée
Lors d’un appel d’offres, les sociétés momentanées
devraient ainsi veiller à respecter
les exigences du droit de l’Union européenne
[4] et du droit de la concurrence
luxembourgeois [5] imposant des conditions
dans lesquelles les accords à l’objet ou à
l’effet anticoncurrentiel sont possibles.
Aussi, sont théoriquement admis les accords
et pratiques concertées entre opérateurs
économiques qui contribuent à améliorer
la production ou la distribution des
produits ou à promouvoir le progrès technique
ou économique, tout en réservant
aux utilisateurs une partie équitable du
profit qui en résulte, et sans imposer aux
entreprises intéressées des restrictions qui
ne sont pas indispensables pour atteindre
ces objectifs, ni donner à des entreprises
la possibilité, pour une partie substantielle
des produits en cause, d'éliminer la
concurrence.
Dans le cadre de la célèbre affaire des carreleurs
de la Cité judiciaire, le Conseil de la
concurrence a eu l’occasion de rappeler que :
« toute collaboration entre entreprises par
le biais d’associations momentanées ou
d’autres structures n’est pas ipso facto
admise comme échappant à l’application
du droit de la concurrence, mais que cette
collaboration, dans la mesure où elle comporte
un objet ou un effet anticoncurrentiel,
n’échappe à toute sanction que sous
la condition nécessaire qu’elle entraîne par
ailleurs des effets proconcurrentiels qui
prévalent sur les effets anticoncurrentiels,
et que cette appréciation doit se faire d’une
façon globale en prenant en compte tout
le contexte juridique et économique dans
lequel s’inscrit la collaboration » [6] .
Le Conseil de la concurrence a encore retenu
qu’une coopération entre entreprises
au stade de la soumission à un marché
public pouvait comporter la poursuite
d’un objectif proconcurrentiel lorsqu’elle
était dictée par exemple par des nécessités
économiques ou techniques, notamment
en permettant aux entreprises participantes
d’atteindre ensemble une taille
critique pour répondre aux exigences de
la soumission publique, de réduire leurs
coûts par une optimisation de l’allocation
des ressources, de mettre en commun des
connaissances techniques différentes requises
pour la réalisation du marché ou
encore d’acquérir des compétences qui
leur font défaut.
Le succès de la pratique du regroupement
d’entreprises en société momentanée
en vue de participer à un marché public
n’est plus à démontrer. Un tel groupement
constitue en effet un moyen simple et efficace
pour plusieurs entreprises de pouvoir
remplir ensemble des critères de participation
qu’elles ne pourraient satisfaire à
elles seules. La technique semble d’autant
plus intéressante depuis le renforcement
de l’importance des critères sociaux
et environnementaux dans l’attribution
des marchés publics [7] .
[3] http://www.crtib.lu/fr/marches-publics-contrats-types/
contrats-types, à noter que le document n’est pas à jour
et ne comprend pas le changement de terminologie issu
de la modification de la loi du 10 août 1915
concernant les sociétés commerciales.
[4] En particulier de l’article 101 § 3 du Traité
sur le fonctionnement de l’Union européenne.
[5] Notamment de l’article 4 de la loi modifiée
du 23 octobre 2011 relative à la concurrence.
[6] Conseil de la concurrence, 5 mars 2010,
décision no 2010-FO-01 concernant une procédure
au fond pour violation du droit de la concurrence,
spé. paragraphe numéro 113.
[7] Loi modifiée du 18 avril 2018 sur les marchés publics.
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Le magazine de la Confédération luxembourgeoise du commerce