L’avis de l’expert // Droit des Sociétés BUSINESS MEDIA 09.<strong>2019</strong> En effet, il est très fréquent que les clauses contractuelles d’un marché public prévoient plusieurs sortes de sanctions de l’adjudicataire, comme par exemple, des pénalités de retard. Dans ce contexte, la défaillance de l’un des associés peut avoir des conséquences importantes. Il est dès lors vivement recommandé de soigner la rédaction du contrat de société, en y prévoyant de manière précise et détaillée les obligations des associés, la participation des associés à la société, les organes de gestion de la société momentanée, le mandataire, les finances et les éventuels apports, les assurances, les délais d’exécution, les conséquences de la défaillance d’un associé, le mécanisme de règlement des litiges, la sortie de l’un des membres de la société momentanée, la fin de la société momentanée etc. Concernant plus particulièrement le cadre des marchés publics, il peut, par exemple, être utile de déterminer dans le contrat de la société momentanée, les fonctions de chaque associé dans l’exécution des différents lots du marché et les ressources utilisées. Le Centre de Ressources des Technologies et de l’Innovation pour le Bâtiment (CR- TI-B) a élaboré un modèle de contrat type « d’association momentanée », destiné à être utilisé par les opérateurs économiques [3] . Ce modèle a pour ambition de définir une base pour les relations entre les associés, base susceptible d’être adaptée en fonction de la spécificité du marché public visé. LE RESPECT DU DROIT DE LA CONCURRENCE L’échange d’informations avant le résultat de l’appel d’offres En matière de marchés publics, il est généralement admis que l’existence d’une entente prohibée est subordonnée à la preuve, soit que des opérateurs économiques ont convenu de coordonner leurs offres, soit qu’ils ont échangé des informations antérieurement à la date où le résultat de l’appel d’offres est connu ou peut être connu. De telles pratiques visent à fixer par avance les prix proposés ou à s’arranger pour désigner par avance le futur adjudicataire. Or, la constitution d’une société momentanée en vue de participer à un marché public nécessite un échange d’informations portant sur le nom, l’importance, les ressources en personnel et en matériel, « LORS D’UN APPEL D’OFFRES, LES SOCIÉTÉS MOMENTANÉES DEVRAIENT AINSI VEILLER À RESPECTER LES EXIGENCES DU DROIT DE L’UNION EUROPÉENNE [4] ET DU DROIT DE LA CONCURRENCE LUXEMBOURGEOIS [5] IMPOSANT DES CONDITIONS DANS LESQUELLES LES ACCORDS À L’OBJET OU À L’EFFET ANTICONCURRENTIEL SONT POSSIBLES » les prix et l’intérêt pour le marché en question d’entreprises concurrentes. Les conditions de l’organisation en société momentanée Lors d’un appel d’offres, les sociétés momentanées devraient ainsi veiller à respecter les exigences du droit de l’Union européenne [4] et du droit de la concurrence luxembourgeois [5] imposant des conditions dans lesquelles les accords à l’objet ou à l’effet anticoncurrentiel sont possibles. Aussi, sont théoriquement admis les accords et pratiques concertées entre opérateurs économiques qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs, ni donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence. Dans le cadre de la célèbre affaire des carreleurs de la Cité judiciaire, le Conseil de la concurrence a eu l’occasion de rappeler que : « toute collaboration entre entreprises par le biais d’associations momentanées ou d’autres structures n’est pas ipso facto admise comme échappant à l’application du droit de la concurrence, mais que cette collaboration, dans la mesure où elle comporte un objet ou un effet anticoncurrentiel, n’échappe à toute sanction que sous la condition nécessaire qu’elle entraîne par ailleurs des effets proconcurrentiels qui prévalent sur les effets anticoncurrentiels, et que cette appréciation doit se faire d’une façon globale en prenant en compte tout le contexte juridique et économique dans lequel s’inscrit la collaboration » [6] . Le Conseil de la concurrence a encore retenu qu’une coopération entre entreprises au stade de la soumission à un marché public pouvait comporter la poursuite d’un objectif proconcurrentiel lorsqu’elle était dictée par exemple par des nécessités économiques ou techniques, notamment en permettant aux entreprises participantes d’atteindre ensemble une taille critique pour répondre aux exigences de la soumission publique, de réduire leurs coûts par une optimisation de l’allocation des ressources, de mettre en commun des connaissances techniques différentes requises pour la réalisation du marché ou encore d’acquérir des compétences qui leur font défaut. Le succès de la pratique du regroupement d’entreprises en société momentanée en vue de participer à un marché public n’est plus à démontrer. Un tel groupement constitue en effet un moyen simple et efficace pour plusieurs entreprises de pouvoir remplir ensemble des critères de participation qu’elles ne pourraient satisfaire à elles seules. La technique semble d’autant plus intéressante depuis le renforcement de l’importance des critères sociaux et environnementaux dans l’attribution des marchés publics [7] . [3] http://www.crtib.lu/fr/marches-publics-contrats-types/ contrats-types, à noter que le document n’est pas à jour et ne comprend pas le changement de terminologie issu de la modification de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales. [4] En particulier de l’article 101 § 3 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. [5] Notamment de l’article 4 de la loi modifiée du 23 octobre 2011 relative à la concurrence. [6] Conseil de la concurrence, 5 mars 2010, décision no 2010-FO-01 concernant une procédure au fond pour violation du droit de la concurrence, spé. paragraphe numéro 113. [7] Loi modifiée du 18 avril 2018 sur les marchés publics. 44 - <strong>CONNECT</strong> Le magazine de la Confédération luxembourgeoise du commerce
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